金蓓蕾说抢生诉讼【一】——法律基础
法不溯及既往与有利追溯
《立法法》第九十三条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
一、法不溯及既往
法的溯及力是指法律能不能规范该法实施以前的行为。能规范的,该法就有溯及力,不能规范的,该法就没有溯及力。法不溯及既往是指法律自身没有溯及力,不能规范该法实施以前的行为。
法律自己规定自己有溯及力的除外。比如刑法规定的“从旧从轻”条款,还如有的法律规定:以前规定与本法不一致的,依照本法执行。那么,这些法律就能规范自己实施前的行为,他们就有了溯及力。
新计生法没有规定自己有溯及力,规范不了2016年1月1日以前的行为。抢生二孩的生育行为发生在新法实施之前,属旧计生法规范范围。抢生的生育行为不符合旧计生法规定,所以抢生行为是违法的。
二、有利追溯
在公法领域,在最有利当事人的情况下,新法可以对新法实施前的行为有溯及力。也就是说,新计生法可能会规范到抢生二孩行为,那么抢生二孩就都合法了。
但是,这个原则是可以用、但不是必须用的原则。在目前审结的多起抢生诉讼案件中,法庭基本选择不适用有利追溯原则。我们自己准备辩护的时候,就不要在有利追溯方面花太多功夫。
抢生起诉的法理基础
抢生族的生育行为发生在新计生法颁布以前,是否符合新计生法的规定,目前处在争论之中,尚无定论。
《行政诉讼法》第六条规定:人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。 也就是说,法院在审理抢生诉讼案件的时候,不审查抢生族的生育行为是否符合法律规定,而是审查计生部门的行政征收行为是否符合法律规定。那么,计生部门适用旧计生法处理抢生二孩的生育行为,符合法律规定吗?答案是不符合。
一、计生部门处理抢生是违法行政。
2016年1月1日新修订的人口与计划生育法》第十八条规定:“国家提倡一对夫妻生育两个子女”。
如果计生部门在新计生法实施以后,引用旧计生法已经失效的第十八条规定,以“生育二孩”为由,对抢生族做出行政征收决定,那么,该行政行为违反了现行有效的计生法第十八条规定,属于违法行政行为。
二、最高人民法院规范了跨法行政行为的新旧法适用规则。
最高人民法院印发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号),该通知第三条规定:根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:
(一)法律、 法规或规章另有规定的;
(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;
(三) 按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
抢生生育行为是实体问题,原则上适用旧法处理,因为适用新法保护“抢生二孩”者的合法权益更为有利,所以计生部门要适用新法进行处理,如果依然使用旧法进行处理,人民法院就会判决计生部门的行政行为适用法律错误。
需要准备的法律及文件
《行政诉讼法》及其司法解释
《人口与计划生育法》
《社会抚养费征收管理办法》
《本省人口与计划生育条例》及其实施细则
《本省行政程序规定》
《本省或者本市关于社会抚养费征收的文件》
所有这些法律和文件,你只需要准备,不需要熟悉,《金蓓蕾说抢生诉讼》会带着你了解这些法律和文件中对你起诉有用的条款。