《读书笔记》：关于程序正义和实质正义若干理论解读

还是从朱苏力的经典的对《秋菊打官司》的剖析说起吧，《秋菊打官司》其实是一部非常优秀的法律电影，它充分表现了外来的司法理念和本土情况的冲突，秋菊的丈夫的丁丁被村长踢了，秋菊觉得村长可以踢他丈夫，但“不能朝那踢”，所以坚持要个说法。就为了这么一个小小的理由，秋菊用尽了当下中国的法律体系内能够提供的所有救济手段：公安调解、行政复议、行政诉讼，事情最终演变为刑事案件，以村长被拘留结束。但面对这样的结果秋菊本人却陷入了巨大的茫然：我就是要个说法，怎么就把人给抓走了呢？
问题出在哪？秋菊的“要个说法”的诉求，在高度形式理性化的司法程序里是无法被具现的，因为现有的司法程序只能将你的诉求最终具现为有限的一些形式：道歉等心理安慰、金钱赔偿、人身限制、剥夺生命权、政治权利等等。秋菊的“要个说法”不在此列（同样的，很多人渴望的血亲复仇一样不在此列），司法程序无法满足这一小小的要求，甚至整个程序本身也都是把当事人排除在外自行运转的，秋菊的律师对她说了一句经典的台词："剩下的你别管了，我会通知你来开庭。”（大意如此） 苏力通过对《秋菊打官司》的剖析充分展现了外来的司法程序和本土化的诉求之间的矛盾，当然，如果我们进一步总结凝练起来，这其实是一种形式理性化的制度和复杂多样的人的需求之间的矛盾。

所以，我们提到了形式理性。所谓“程序正义”，其实本质是形式理性正义，或者说符合 形式理性的正义。
什么是形式理性呢？定义它是非常复杂的，简单来说，形式理性就是一种基于形式逻辑的思维方式或者逻辑体系，什么是形式逻辑应该就不用科普了，你可以把它简单理解为著名的“三段论”。形式理性化的程序有什么好处呢？从理论上来说，形式理性化的程序是完全排除个人的主观判断的，只要明确了大前提和小前提，结论自然就得出了，无需人的主观选择，也杜绝了人舞弊的可能性。这就是边沁时代的人们对于形式理性或者说程序正义的理解。
这种完全形式理性化的程序，在法学上有一个很著名的概念来形容它——“自动售货机式的司法”，即，完全符合形式理性程序的司法应该像一个自动售货机一样，只要输入案情和法条，判决就自动得出，法官的工作就相当于一个售货机操作员，按按钮而已。
时到今天，我们当然都知道这种状态根本无法达到。
既然无法达到，为什么这种理论当初还会盛行一时？那是因为边沁时代的人们正处于产业革命使得人类改造世界的能力获得极大的提升的阶段，那个阶段的人们对于人类的理性有着极大的信心，认为人类的理性可以克服一切人性的弱点，打造出一个完美的制度体系（在法学上，表现为对成文法的追求）。所以，尽管今天我们都知道程序正义，或者说形式理性化的程序会产生辛普森这样的案例，但从理论上的本源来说，这并不是边沁们的本意，那个时代的人们是相信完全符合理性的司法制度是足以保障结果正义的，他们并不是要做“冤枉好人”还是“放纵坏人”的选择题，而是真的相信形式理性化的程序可以做到既不冤枉好人也不放纵坏人。
当然，我们对程序正义或者说形式理性化的程序的解构不能仅仅是因为"辛普森"们的存在，这种解构是很容易被消解的，程序正义或者说形式理性化的程序根深蒂固的缺点还不仅仅在于可能放纵坏人。

反过来，通过上面的例子我们也能看出，一个客观世界的行为一定要被形式化、概念化才可以被形式理性化的程序所接受，否则你就会陷入秋菊的困境：现有的法律体系不知道怎么处理你的诉求。
那么必须形式理性化的一个必然结果是什么呢？客观世界一个很简单的行为在法律上表述起来都会变得很复杂（当然复杂的程序各不相同），你需要用一套很特别的话语体系来表现它（就像工程师必须用特定的语言来编程序一样）。在客观世界很容易得出的结论在形式理性化的逻辑链条里都必须经过非常复杂的论证过程（因为每一个论点都必须经历大前提、小前提、结论的过程）。由此产生的必然结果就是，形式理性化的法律（包括形式理性化）的程序都变得异常复杂化了。

复杂化有什么问题？也许你会问。
复杂化最直观的结果就是，法律纠纷中最直接相关的当事人往往成为了纠纷解决程序中的看客，就好比行政诉讼程序中的秋菊，除了提交诉求，出庭时傻乎乎站在原告席上之外，她什么也不用做，什么也理解不了，就好像看猴戏一样看一堆人跳了一场戏，然后告诉你，赔你两百五十块钱，至于秋菊自己真正的诉求，nonono，高大上的形式理性法律才不会考虑这个问题呢，应该是你，卑微的公民，来适应伟大的形式理性化法律的要求，而不是伟光正的法律来适应你。
其次，复杂化的另一个结果是，靠当事人自己已经无法完成司法程序了，所以必须要律师这样的服务人员，司法程序参与的主体进一步增多，进一步复杂化，使得这些专业服务人员变得更加不可或缺，可想而知， you shall pay first！所以，我们可以看到，随着社会的演变，形式理性化的法律制度（包括程序）变得愈发复杂，律师变得越来越不可或缺，越来越昂贵，整个司法体系都变得越来越昂贵了（以我个人的经历为例，很多大律所第一年的收费标准是1500元/小时，所以你理解作为律师为什么要捍卫这样的体系了吧）。而昂贵的司法体系对于社会来说显然并不是好事，一方面，它导致了巨大的资源浪费，美国就是个很典型的例子，另一方面，它导致穷人越来越打不起官司了（美国已然是这样了，中国也正走在这条路上）。

再其次，复杂化就意味着变数，复杂化意味着立法层面制定的规则势必无法覆盖所有的实践中的情况，必然会出现大量的需要人为进行判断的空间（这一点有过法律实践的人们一定是深有体会的），这是边沁那个时代的人们根本无法想到的，他们根本无法理解，人类的理性根本无法做到制定出一套完美的体系来解决实践中的所有问题，再完美的形式理性化的制度也必然会遇到大量无法处理、无法保证正义实现的情况（比如辛普森，比如卡夫卡的小说里描绘的情况）。btw，这也是为什么同为分析主义法学家，但是凯尔森的分析主义法学和边沁就已经截然不同了，凯尔森的法律体系里，强调的是将法官本身也作为造法者，尽管他是在完整的规则体系给定的空间内造法，但是凯尔森为代表的分析主义法学者们也不得不承认，不存在可以完全摆脱人的主观能动性的形式理性化的法律体系，法律体系必须给人的主观能动性留出空间，这也意味着，无论什么样的程序，都无法保证不出现冤假错案，都无法保证不出现徇私舞弊的情况，请注意，这里说的所有这些情况都指的是法律体系本身的缺陷，即，在法官的行为完全合法的情况下，你也无法避免冤假错案的出现，也无法避免法官的徇私的情况的出现。所以，当分析主义法学发展到凯尔森以后时，人们已经知道了，边沁时代的理想事实上是不存在的。
换言之，想象中的既不冤枉好人也不放过坏人的法律体系是根本不存在的，只能作为一个永恒的追求坐标，而不能作为现实。

也许你会说，就算这样，形式理性化的法律制度又能有多糟？
怎么也不会比实质正义化的法律体系糟吧。
关于这一点，有兴趣的人可以自行翻看唐纳德布莱克的《法律的行为》（应该是这个名字，朱苏力翻译的），它会向你展现：形式理性化的美国法律体系下，有钱人总是更不容易被法律制裁，主流文化群体相比于边缘文化群体总是更不容易被法律制裁，说英语的人们总是比不说英语的人们更不容易被法律制裁，强势群体（各个维度的）总是比弱势群体的人们更不容易被法律制裁。（中国也是正在走这条路）
当然，我不能就此说美帝就是地狱，也许也会有人觉得就算是这样，那也比天朝的司法体系好一百倍（这样的人绝对很多很多，法学界里至少80%是这么想的）。
但我想说的是，如果我们对于法律体系的理想就是这样的话，那我们未免也太悲哀了。

这段读书笔记写了挺长的一段时间。

不论是什么法律体系，同等条件下有钱人总是比穷人更容易逃脱法律的制裁。程序正义解决不了这个问题，结果正义也解决不了这个问题。从管理的角度出发，任何体系的建立完善说写做一致是最基本的要求，这其实就程序化。

简单说，认识司法实践就是要认清这样的现实：
面对除了当事人其他人一无所知的情况下，一群局外人1.如何去辨析真相？2.如何去得到一个社会接受的审判结果？（1和2不是一致的，因为有时候有些法律并不是为了真相，有时候真相也不让人接受。）
警察、检察官、法官，都应该明白自己的局限性，知道自己是一无所知的局外人，依据各种工具，这些工具包括刑侦手段、逻辑、司法原理，等等等等，去达成司法目的。
同时，对于这些人进行司法实践，必然会待着人性和人的局限性，争论的双方都不否认，但都在选择有利自己的方向阐释。

重新回到“权衡”。
为什么说“权衡”是实用主义法学的核心词语？要说这个问题我们首先得明白什么是实用主义，杜威的原著愿意看的可以自己看，我也不知道别人是怎么理解的。在我看来，实用主义就是一种向前看的哲学，即，我们判断一件事情应不应该做，主要看做了以后的后果，从结果出发，而不是从主义、价值或者某种先验的理想出发，这就是实用主义区别于其他哲学方法的主要特点。也正是因为这样，实用主义往往被误会为“为达目的不择手段”，但这真的是天大的误解，实用主义本质上是一种方法，它教你采用分析后果的方式来认识问题，而不是从某种先验性的前提出发来认识问题，实用主义本身并不拒绝你有一些形而上的价值追求，只是，按照实用主义的分析方法去解构之后，你会发现，最终能免证的价值追求非常少，远远少于一般人的想象，因为绝大多数价值追求都首先必须经得住严格的实用主义分析才行，而大多数价值都无法通过这个过程。

在我这样的实用主义者看来，至少在法学领域，你对实用主义的理解的深度直接决定了你成熟的程度，越不能理解实用主义就越会表现得幼稚。你会发现，越不能理解实用主义的人，他的脑海里免证的价值追求就越多：民主、自由、法治、宪政、程序正义等等等等。 实用主义者的逻辑应该是：任何价值值不值得追求，首先得拉出来溜溜，你不能不经任何检验（无论实践的还是思辨的）就说一种价值是对的。
当然，这并不意味着你对程序正义这样的大词进行一番似是而非的“论证”就是理解实用主义了，实用主义哲学本质上在过于宏大叙事的角度是很容易出错的（但这不意味着实用主义应该拒绝宏大叙事）。绝大多数时候，实用主义的分析都应该深入更具体的现实中去进行，所以你才会看到为什么朱苏力会有《送法下乡》这样的作品。

好吧，说了这么多实用主义，关“权衡”什么事呢？其实如果你足够聪敏，你应该已经感觉到了，实用主义本身就是一种强调权衡的哲学，它得出的任何结论都是权衡利弊的结果，而不是先验地认为某种价值是对的（民主、正义、法治、程序正义等等等等）。
权衡”意味着什么呢？意味着取舍，意味着妥协（理想主义者肯定炸锅了，你麻痹理想怎么能拿来取舍妥协）。用更学术的语言来说，权衡就意味着政治。所以波斯纳有句名言：“法律，无乃都是政治的”。

继续说权衡和实用主义的问题，我想说一个例子来解释权衡在具体实践中究竟是什么意思？
美国有过一个很著名的案子：布什诉戈尔案。案件的结果大家都知道了，联邦最高大法院判决布什胜诉，不再继续计票。但判决的理由就很值得玩味了，照常理来说，如果遵循简单的程序正义原则，那些模糊不清以致机器无法分辨的选票都是不符合选举的程序性要求的，因此不被计票是非常合理的。这是一个非常站得住脚的符合“程序正义”原则的理由。 但最高法院最终在判决书里给出的理由是这样的：鉴于当时的具体情况，如果继续采取手工计票的方式来统计最终的投票结果，很有可能导致在2000年1月15日（现任总统卸任的最后期限）之时，合众国的新总统依然还没有产生，这将对合众国的宪政传统和政治局势造成巨大的危机。因此，不管究竟是谁事实上获得了更多票数，都判决不再继续计票。
看到了么？这是一个完全实用主义的判决理由，他不是从原则出发的，否则可以很轻松的给一个符合“程序正义”原则的理由，这个判决理由是完全从后果出发的，经过了充分的权衡，认定总统的及时产生比投票的真正结果更重要，所以判决终止继续计票。（民主的信徒们有没有感觉很崩溃？）
这就是一个典型的实用主义判决，也许有人会问，你不是说美国的司法体系是形式理性化的么？怎么有这么典型的实用主义判决。

还是继续说上面的问题：既然美帝的法律体系是形式理性化的，为什么还会出现布什诉戈尔案里这么明显的实用主义判决?
简单说，这是个主流和支流的问题，先例制度、复杂的程序性要求、大量存在的成文法很大程度上保证了美帝法律体系整体上的形式理性化，但作为实用主义哲学的故乡，米帝的司法体系中，尤其是到了联邦最高法院这个层面上，还是有不少的实用主义判决在的。因为一旦案件被提交到了最高法院，基本都意味着这个案件本身牵涉到了非常复杂的问题，不是可以简单“依法”判决的，因此需要法官的权衡、妥协，找到最终的平衡点，美帝最高法院的许多著名案件无不如是。但不得不看到的是，最高法院判决的案件在整个美帝司法体系中毕竟是少数中的少数，形式理性化的司法依然是美帝司法的主流。这个问题，可以大致参考一下卡多佐的论断：85%的案件都可以得到“正确”的判决，10%的案件较为困难，但只要法官经过足够深入的思考，依然可以得到正确的判决，5%的案件，则无论法官如何判决都是正确的。（换言之，权衡的结果是什么都可以是合理的）
看见了吧，司法中的门道超出一般人的想象，并不是像大多数人想的那样，总是存在一个对案件的“正确”的判决的，很多时候无论如何判决都不能说错，并且人们对于“正确”的理解总是各不相同，并且时刻在变化。所以，可以毫不讳言的说，获取“正确”的判决（或者说实现正义，无论是程序正义还是结果正义）并不是司法的终极追求，因为那个结果根本不可能实现，而且无论你怎么追求，从某些角度来说都是错误的（总会有很多人反对），你甚至说不清，到底什么才是“正确”，什么才是“正义”。
那么司法的目的到底是什么？