历史项目存在A、B两个承包合同。其中B合同转包给了甲指分包（并无框架协议）。该项目所有合同的审定须经使用方、投资方、总包方的共同认定。A、B两个承包合同由总包方和甲指分包各自找相关方结算，名义上自负盈亏，B合同由于是跟总包方签订的故总包方无法脱责。
现状：目前合同A已初步审定，合同B由于结算结果只达到了甲指分包预期的60%，由于业主方原因不愿意再抬高此项目的结算额，故不配合合同B的甲指分包处理结算争议。
措施：（1）以初审金额整体结掉，但预计A合同的利润不足以贴补甲指分包预计未达到的结算额；（2）将合同B甩项，先结算合同A。风险是相关方不愿意甩项，且甲指分包年底前处理不了争议将起诉总包方。
问题：若选择措施2，面临诉讼时，在造价鉴定中存在“多争取的金额”，怎么让业主等相关方优先承担责任呢？
答：1、甲指分包概述
甲指分包是建筑术语，存在形式是实际上的甲方直接发包，但操作上却是按照甲方指定分包的方式执行的。因为如果采用甲方直接发包，则各分包单位的确定，必须经过招标办的备案，履行很多复杂程序，最后确定中标单位，签订中标合同。因此一般情况下，甲方都会避开此种发包方式而改为甲方指定分包。
2、操作方式
甲方指定分包的招投标只在内部进行，不经过相应的社会程序，简化了招投标过程，节省、节约了管理费用和周期，但中标合同仍然只是甲方和中标单位之间签订，无需征得总承包单位的认可。
《建筑法》等相关文件规定，建设项目的承包模式一般是两种：一是施工总承包；二是施工总承包管理。在两者的基本定义及特点中，分包方式是有区别的，施工总承包模式下，分包单位由总承包单位选择，业主方认可，同时由施工总承包单位与分包单位直接签订合同，各分包单位的工程款项一般由施工总承包方负责支付；而总承包管理模式下，分包单位一般由业主方选择确认，分包合同由业主与分包单位直接签订，对各分包单位的工程款项可以通过施工总承包管理单位支付，也可以由业主直接支付，但也需要经过施工总承包管理单位的认可。
现行的建筑承包形态一般是由承担工程主体建设的施工单位作为施工总承包单位存在，而工程其他分部、分项工程，例如机电、幕墙、精装修等，则由业主方直接发包或指定分包，即是社会广泛定义下的甲指分包，分包合同的签订一般是由业主与分包单位直接签订，也有由总承包单位与分包单位签订，或签订三方合同，对各分包单位的工程款项也由业主直接支付，此种模式既不等同于施工总承包模式，亦不等同于施工总承包管理模式，更像是两者结合的产物，但又弱化了总承包单位在建设项目中的地位。
3、产生原因
建设项目中的甲指分包堪称盛况空前，此种状况产生的原因是什么？原因当然是多方面的，这也是市场经济下的自然选择。主要从以下方面探究原因：
（1）施工单位施工能力良莠不齐、参差不一。一些施工单位虽然具有施工总承包资质，但其多为只能够承担主体结构施工的能力，当涉及其它专业施工时，特别是一些专业性较强的分部工程，常常无能力承担，此部分工程施工都要分包出去，由专业分包单位进行施工。
（2）一些大型建筑工程均需要进行专业二次深化设计。一些大型项目的建设周期要求越来越短，为尽可能地使工程尽快开工，普遍采取的方式是先完成一部分施工图的设计，如主体工程的设计，业主方即开始进行施工总承包单位的招标，分包合同的招标也可以提前，这样就有利于提前开工，有利于缩短建设周期。那么工程项目余下的专业设计则要进行二次深化设计，如机电安装、幕墙工程、精装修工程、市政园林工程深化设计等，而这些深化设计均需要专业性较强的专业施工单位进行，往往总承包单位无力进行。
（3）工程的合同价格控制需要在施工总承包模式下，施工图设计是投标报价的依据，此报价为项目合同总价，虽有利于业主方总投资控制，但有可能存在施工图设计的不完善，引发较多的工程索赔。而在施工总承包管理模式下，合同总价不是一次确定，所有甲指分包都通过招标获得有竞争力的投标报价，对业主方节约投资有利，也使得整个建设项目的合同总额的确定较有依据。
（4）业主社会关系需要：因一个建设项目的开展涉及的各种社会关系十分繁杂，为了使项目顺利进行并维护一定的社会关系，往往业主会拿出某一方面的分项工程进行指定分包，而此分包单位的确定，施工总承包单位是无任何话语权的，只是收取相应的管理费，对分包单位作出相应的管理和服务即可。以上内容讲的是广义上的甲指分包，即包括甲方直接发包，而且也是建筑行业泛指的甲指分包。
4、甲指分包违法吗？
2019年1月3日，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第六条：如甲指分包存在下列情形之一的，属于违法发包：
（1）建设单位将工程发包给个人的；
（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（3）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
5、本案中总包方的应对处理
案例中历史项目存在A、B两个承包合同，其中B合同转包给了甲指分包（并无框架协议）。B合同实际上是总包与发包人签订的，甲指分包并没有签订框架协议。根据《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包工程是一种法律禁止的违法行为。
根据2016年8月24日发布的《最高人民法院在关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》、最高人民法院民事审判第一庭在2019年编著了《民事审判指导与参考》上述法律、司法解释以及司法业务文件的规定，可以归纳总结出实际施工人的概念，即在建设工程施工合同无效的情况下，实际完成建设工程施工、投入资金、材料和劳动力，并违法承包的单位或个人。具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。由此可见，实际施工人的类型主要分为非法转包承包人、违法分包承包人和借用资质挂靠人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人：为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。
本案例项目因为结算争议处理因发包人原因不能解决，甲指分包单位作为实际施工人可以以工程价款纠纷起诉转包人总包，追加发包人为本案第三人。
工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。鉴定活动中鉴定人需要依据相关鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。鉴定是否对实际施工人有利需要依据证据来确定。
《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第5.3.3条，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。第5.5.1条，当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外。第5.6.1条，当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1 合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；2 合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用；3 合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。
造价鉴定单位一般会根据质证有效的相关合同、依据资料并结合实际施工和按照鉴定法定程序在公平公正的情况下来进行鉴定，对于结算中业主不配合处理的结算争议问题，在造价鉴定时会一并解决，如果甲指分包的证据充分、依据合理有效，鉴定结果可能大概率对甲指分包单位有利，造价鉴定报告的意见一旦被法院采信并使用，那么，业主等相关方需要承担相应的工程结算价款和延期利息的支付责任。
现状：目前合同A已初步审定，合同B由于结算结果只达到了甲指分包预期的60%，由于业主方原因不愿意再抬高此项目的结算额，故不配合合同B的甲指分包处理结算争议。
措施：（1）以初审金额整体结掉，但预计A合同的利润不足以贴补甲指分包预计未达到的结算额；（2）将合同B甩项，先结算合同A。风险是相关方不愿意甩项，且甲指分包年底前处理不了争议将起诉总包方。
问题：若选择措施2，面临诉讼时，在造价鉴定中存在“多争取的金额”，怎么让业主等相关方优先承担责任呢？
答：1、甲指分包概述
甲指分包是建筑术语，存在形式是实际上的甲方直接发包，但操作上却是按照甲方指定分包的方式执行的。因为如果采用甲方直接发包，则各分包单位的确定，必须经过招标办的备案，履行很多复杂程序，最后确定中标单位，签订中标合同。因此一般情况下，甲方都会避开此种发包方式而改为甲方指定分包。
2、操作方式
甲方指定分包的招投标只在内部进行，不经过相应的社会程序，简化了招投标过程，节省、节约了管理费用和周期，但中标合同仍然只是甲方和中标单位之间签订，无需征得总承包单位的认可。
《建筑法》等相关文件规定，建设项目的承包模式一般是两种：一是施工总承包；二是施工总承包管理。在两者的基本定义及特点中，分包方式是有区别的，施工总承包模式下，分包单位由总承包单位选择，业主方认可，同时由施工总承包单位与分包单位直接签订合同，各分包单位的工程款项一般由施工总承包方负责支付；而总承包管理模式下，分包单位一般由业主方选择确认，分包合同由业主与分包单位直接签订，对各分包单位的工程款项可以通过施工总承包管理单位支付，也可以由业主直接支付，但也需要经过施工总承包管理单位的认可。
现行的建筑承包形态一般是由承担工程主体建设的施工单位作为施工总承包单位存在，而工程其他分部、分项工程，例如机电、幕墙、精装修等，则由业主方直接发包或指定分包，即是社会广泛定义下的甲指分包，分包合同的签订一般是由业主与分包单位直接签订，也有由总承包单位与分包单位签订，或签订三方合同，对各分包单位的工程款项也由业主直接支付，此种模式既不等同于施工总承包模式，亦不等同于施工总承包管理模式，更像是两者结合的产物，但又弱化了总承包单位在建设项目中的地位。
3、产生原因
建设项目中的甲指分包堪称盛况空前，此种状况产生的原因是什么？原因当然是多方面的，这也是市场经济下的自然选择。主要从以下方面探究原因：
（1）施工单位施工能力良莠不齐、参差不一。一些施工单位虽然具有施工总承包资质，但其多为只能够承担主体结构施工的能力，当涉及其它专业施工时，特别是一些专业性较强的分部工程，常常无能力承担，此部分工程施工都要分包出去，由专业分包单位进行施工。
（2）一些大型建筑工程均需要进行专业二次深化设计。一些大型项目的建设周期要求越来越短，为尽可能地使工程尽快开工，普遍采取的方式是先完成一部分施工图的设计，如主体工程的设计，业主方即开始进行施工总承包单位的招标，分包合同的招标也可以提前，这样就有利于提前开工，有利于缩短建设周期。那么工程项目余下的专业设计则要进行二次深化设计，如机电安装、幕墙工程、精装修工程、市政园林工程深化设计等，而这些深化设计均需要专业性较强的专业施工单位进行，往往总承包单位无力进行。
（3）工程的合同价格控制需要在施工总承包模式下，施工图设计是投标报价的依据，此报价为项目合同总价，虽有利于业主方总投资控制，但有可能存在施工图设计的不完善，引发较多的工程索赔。而在施工总承包管理模式下，合同总价不是一次确定，所有甲指分包都通过招标获得有竞争力的投标报价，对业主方节约投资有利，也使得整个建设项目的合同总额的确定较有依据。
（4）业主社会关系需要：因一个建设项目的开展涉及的各种社会关系十分繁杂，为了使项目顺利进行并维护一定的社会关系，往往业主会拿出某一方面的分项工程进行指定分包，而此分包单位的确定，施工总承包单位是无任何话语权的，只是收取相应的管理费，对分包单位作出相应的管理和服务即可。以上内容讲的是广义上的甲指分包，即包括甲方直接发包，而且也是建筑行业泛指的甲指分包。
4、甲指分包违法吗？
2019年1月3日，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第六条：如甲指分包存在下列情形之一的，属于违法发包：
（1）建设单位将工程发包给个人的；
（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；
（3）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
（4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
5、本案中总包方的应对处理
案例中历史项目存在A、B两个承包合同，其中B合同转包给了甲指分包（并无框架协议）。B合同实际上是总包与发包人签订的，甲指分包并没有签订框架协议。根据《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包工程是一种法律禁止的违法行为。
根据2016年8月24日发布的《最高人民法院在关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》、最高人民法院民事审判第一庭在2019年编著了《民事审判指导与参考》上述法律、司法解释以及司法业务文件的规定，可以归纳总结出实际施工人的概念，即在建设工程施工合同无效的情况下，实际完成建设工程施工、投入资金、材料和劳动力，并违法承包的单位或个人。具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。由此可见，实际施工人的类型主要分为非法转包承包人、违法分包承包人和借用资质挂靠人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人：为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。
本案例项目因为结算争议处理因发包人原因不能解决，甲指分包单位作为实际施工人可以以工程价款纠纷起诉转包人总包，追加发包人为本案第三人。
工程造价鉴定指鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。鉴定活动中鉴定人需要依据相关鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据；当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。鉴定是否对实际施工人有利需要依据证据来确定。
《建设工程造价鉴定规范》（GBT51262-2017）第5.3.3条，鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定不明的，鉴定人应厘清合同履行的事实，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应按照委托人的决定进行鉴定。第5.5.1条，当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量；无国家标准的，按行业标准或地方标准计量。但当事人在合同中约定了计量规则的除外。第5.6.1条，当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1 合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定；2 合同中约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，如是按合同履行的，应向委托人提出按其进行鉴定；如没有履行，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用；3 合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用。
造价鉴定单位一般会根据质证有效的相关合同、依据资料并结合实际施工和按照鉴定法定程序在公平公正的情况下来进行鉴定，对于结算中业主不配合处理的结算争议问题，在造价鉴定时会一并解决，如果甲指分包的证据充分、依据合理有效，鉴定结果可能大概率对甲指分包单位有利，造价鉴定报告的意见一旦被法院采信并使用，那么，业主等相关方需要承担相应的工程结算价款和延期利息的支付责任。
