由于加盟店的经营是一个长期、持续的过程，为了避免加盟商在加盟期内出现违约行为，特许人通常会在特许经营合同中对加盟商约定较多的违约条款。其中经常出现的有“履约保证金”与“违约金”条款，如发生纠纷，特许人通常会主张按约“罚没履约保证金”加“支付违约金”，以实现利益的最大化。那么在司法实践中，“履约保证金”与“违约金”是否可以并用？
“关于违约金”
根据民法典第一百七十九条规定，支付违约金系违约方承担民事责任的方式之一，在加盟商出现违约行为后，特许人单独主张支付违约金自无争议。同时，根据民法典第五百八十五条的规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。因此，如加盟合同约定的违约金数额高分高于特许人的实际损失，那么司法机关有可能会以实际损失为基础，进行调整。
“关于履约保证金”
履约保证金并非法律明文规定的法律概念，一般在司法实践中，倾向将履约保证金认定为当事人一方对按约履行合同所提供的“金钱质押和担保”，主要起到约束给付保证金一方按约履行合同的作用。从主流观点来看，如合同双方对履约保证金的性质和适用规则没有具体约定，倾向于认定履约保证金具有违约金功能。因此，一般情形下认为履约保证金不能与违约金同时进行主张，并且可以参照违约金的调整规则在约定履约保证金过高时酌情减少，具体应当根据当事人的约定具体分析（参见《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》）。
律师建议
由于法律法规尚未对履约保证金规定具体的适用规则，在发生争议时，司法机关更加侧重于具体分析当事人的约定，从而判断履约保证金条款的实际性质。因此，我们建议特许人及加盟商在约定履约保证金时，特别关注对履约保证金的性质及适用规则进行约明确约定，避免发生争议时无法实现约定的合同目的。
“关于违约金”
根据民法典第一百七十九条规定，支付违约金系违约方承担民事责任的方式之一，在加盟商出现违约行为后，特许人单独主张支付违约金自无争议。同时，根据民法典第五百八十五条的规定，当事人约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。因此，如加盟合同约定的违约金数额高分高于特许人的实际损失，那么司法机关有可能会以实际损失为基础，进行调整。
“关于履约保证金”
履约保证金并非法律明文规定的法律概念，一般在司法实践中，倾向将履约保证金认定为当事人一方对按约履行合同所提供的“金钱质押和担保”，主要起到约束给付保证金一方按约履行合同的作用。从主流观点来看，如合同双方对履约保证金的性质和适用规则没有具体约定，倾向于认定履约保证金具有违约金功能。因此，一般情形下认为履约保证金不能与违约金同时进行主张，并且可以参照违约金的调整规则在约定履约保证金过高时酌情减少，具体应当根据当事人的约定具体分析（参见《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》）。
律师建议
由于法律法规尚未对履约保证金规定具体的适用规则，在发生争议时，司法机关更加侧重于具体分析当事人的约定，从而判断履约保证金条款的实际性质。因此，我们建议特许人及加盟商在约定履约保证金时，特别关注对履约保证金的性质及适用规则进行约明确约定，避免发生争议时无法实现约定的合同目的。
