法律思享会
详细问题：国有资金投资EPC总承包工程建设项目，限额清单招投标，招标文件为合同组成部分。招标文件规定招标人不对限额清单准确性负责，限额清单的工程量为中标人必须完成的基本工程量且总价包干，中标人承担除按合同约定进行调价外的一切风险。
招标文件规定项目具备多种垃圾处理能力300t/d，其中污泥处理能力150t/d，并且极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力。限额清单污泥处理系统的清单工程量及价格是按150t/d的规模编制的，项目建设中业主一直要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，并且不同意增加造价。但是由150t/d增加到300t/d污泥处理能力的造价需多投资600万左右，总承包单位以限额设计清单是按150t/d的处理能力考虑的造价，要求建设单位增加造价否则不同意按300t/的处理能力进行建设。
请问总包单位的做法是否正确？建设单位是否存在无限转移风险的行为，是否违反法律规定？
张雷律师详细解答
通常情况下招标文件是不属于合同文件的，但是题目里招标文件已经明确说明招标文件是合同的组成部分，这种约定从法律上来说也是合法有效的。招标文件规定项目具备多种垃圾处理能力300t/d，其中污泥处理能力150t/d，并且极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力，项目建设中业主要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，双方现在对污泥处理系统处理能力的变化是否构成工程变更产生了争议，问题就是这种情况是否需要增加造价。
《工程总承包合同示范文本》第1.1.6.3条规定，变更：指根据第13条［变更与调整］的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。发包人的要求是合同最核心的部分，只有经发包人指示或批准所做的改变，承包人才可以要求调整价款。同时，13.1.1条规定，变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项［未能修复］约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第20条[争议解决]处理。发包人单方享有工程变更的权利，而承包人只能提出合理化的建议。
《施工合同示范文本》第10.1条规定了变更包含的具体情形，但在《工程总承包合同示范文本》中并没有类似明确的规定。在工程总承包项目中，由于图纸的设计，清单的编制到工程的施工全都是由承包人负责的，因此无需再对施工过程中的工程调整性变更再做特别约定。而只有《发包人要求》的变化才是可以调整工程价款的变更事由。《工程总承包合同示范文本》13.3.2条规定，承包人收到工程师下达的变更指示后，认为不能执行，应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第13.3.3项［变更估价］约定确定变更估价。
关于工程总承包项目中的发包人要求，《工程总承包合同示范文本》第1.1.1.6条规定，《发包人要求》指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。如果《发包人要求》或其基础内容资料存在错误，根据《工程总承包合同示范文本》第1.12条规定，承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条［变更与调整］的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。发包人提供的文件，通常作为总承包文本里的附件，会详细列明并阐述发包人要求内容。如果发包人要求发生改变，显然属于工程变更的一种。
《工程总承包合同示范文本》附件1部分提到，《发包人要求》应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等，在《发包人要求》中应一并明确规定。回到题目中的案例，实际施工中发包人要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，而在招标文件中只有极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力，一般的污泥处理能力要求是150t/d，可以看出《发包人要求》实际上已经发生了变化，因此是构成工程变更，需要调整工程价款的。
总结来说，在工程总承包项目中，计价依据不再是以发包人提供的工程量清单为准，这种情况下需要调整工程价款的变更情形也更加有限，这与施工总承包项目的变更是有所不同的。
详细问题：国有资金投资EPC总承包工程建设项目，限额清单招投标，招标文件为合同组成部分。招标文件规定招标人不对限额清单准确性负责，限额清单的工程量为中标人必须完成的基本工程量且总价包干，中标人承担除按合同约定进行调价外的一切风险。
招标文件规定项目具备多种垃圾处理能力300t/d，其中污泥处理能力150t/d，并且极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力。限额清单污泥处理系统的清单工程量及价格是按150t/d的规模编制的，项目建设中业主一直要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，并且不同意增加造价。但是由150t/d增加到300t/d污泥处理能力的造价需多投资600万左右，总承包单位以限额设计清单是按150t/d的处理能力考虑的造价，要求建设单位增加造价否则不同意按300t/的处理能力进行建设。
请问总包单位的做法是否正确？建设单位是否存在无限转移风险的行为，是否违反法律规定？
张雷律师详细解答
通常情况下招标文件是不属于合同文件的，但是题目里招标文件已经明确说明招标文件是合同的组成部分，这种约定从法律上来说也是合法有效的。招标文件规定项目具备多种垃圾处理能力300t/d，其中污泥处理能力150t/d，并且极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力，项目建设中业主要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，双方现在对污泥处理系统处理能力的变化是否构成工程变更产生了争议，问题就是这种情况是否需要增加造价。
《工程总承包合同示范文本》第1.1.6.3条规定，变更：指根据第13条［变更与调整］的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。发包人的要求是合同最核心的部分，只有经发包人指示或批准所做的改变，承包人才可以要求调整价款。同时，13.1.1条规定，变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项［未能修复］约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第20条[争议解决]处理。发包人单方享有工程变更的权利，而承包人只能提出合理化的建议。
《施工合同示范文本》第10.1条规定了变更包含的具体情形，但在《工程总承包合同示范文本》中并没有类似明确的规定。在工程总承包项目中，由于图纸的设计，清单的编制到工程的施工全都是由承包人负责的，因此无需再对施工过程中的工程调整性变更再做特别约定。而只有《发包人要求》的变化才是可以调整工程价款的变更事由。《工程总承包合同示范文本》13.3.2条规定，承包人收到工程师下达的变更指示后，认为不能执行，应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第13.3.3项［变更估价］约定确定变更估价。
关于工程总承包项目中的发包人要求，《工程总承包合同示范文本》第1.1.1.6条规定，《发包人要求》指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。如果《发包人要求》或其基础内容资料存在错误，根据《工程总承包合同示范文本》第1.12条规定，承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条［变更与调整］的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。发包人提供的文件，通常作为总承包文本里的附件，会详细列明并阐述发包人要求内容。如果发包人要求发生改变，显然属于工程变更的一种。
《工程总承包合同示范文本》附件1部分提到，《发包人要求》应尽可能清晰准确，对于可以进行定量评估的工作，《发包人要求》不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对于承包人负责提供的有关设备和服务，对发包人人员进行培训和提供一些消耗品等，在《发包人要求》中应一并明确规定。回到题目中的案例，实际施工中发包人要求总承包单位按300t/d的规模进行建设，而在招标文件中只有极端工况要求具备300t/d全污泥处理能力，一般的污泥处理能力要求是150t/d，可以看出《发包人要求》实际上已经发生了变化，因此是构成工程变更，需要调整工程价款的。
总结来说，在工程总承包项目中，计价依据不再是以发包人提供的工程量清单为准，这种情况下需要调整工程价款的变更情形也更加有限，这与施工总承包项目的变更是有所不同的。
