2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议表决通过了《外商投资法》。《外商投资法》施行后将取代此前的“外资三法”（也即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》），成为外商投资领域新的基础性法律。
《外商投资法》出台后，很多外商投资企业非常关心的一个问题是，这部法律会对其企业的治理结构产生怎样的影响？
一、《外商投资法》出台前我国企业的治理结构：内外有别
《外商投资法》出台之前，我国企业的治理结构可谓“内外有别”，内资企业的治理结构主要适用的是《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》，外商投资企业的治理结构主要适用的是“外资三法”。这两套体系在诸多方面存在较大差异。
例如，依据《公司法》之规定，有限责任公司应建立“三会”，也即股东会（一人公司除外）、董事会（或执行董事）、监事会（或一到两名监事）。而依据《中外合资经营企业法》之规定，中外合资经营企业的组织形式虽然为有限责任公司，却无须设置股东会、监事会，只需建立董事会即可，由董事会作为企业的最高权力机构，决定企业的一切重大问题。
还比如，关于董事会的组成，《公司法》与《中外合资经营企业法》的规定也有诸多不同：（1）是否必须设置董事会。《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。而根据《中外合资经营企业法》的规定，所有的中外合资经营企业必须设置董事会。（2）董事的人数。《公司法》规定，有限责任公司如果设董事会，其董事人数为三人至十三人。《中外合资经营企业法》则规定，董事会的人数由合营各方协商，在合同、章程中确定，但不得少于3人。（3）董事的产生。《公司法》规定，董事由股东会选举产生（职工代表董事除外）。《中外合资经营企业法》则规定，董事由合营各方直接委派。（4）董事长的产生。《公司法》并未直接规定有限责任公司董事长的产生办法，而是规定“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”《中外合资经营企业法》则规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。（5）董事的任期。《公司法》规定，有限责任公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。《中外合资经营企业法实施条例》则规定，董事的任期为4年。
二、《外商投资法》出台后我国企业的治理结构：内外一致
《外商投资企业法》将于2020年1月1日起施行，至于对推动我国改革开放进程发挥了重要作用的“外资三法”，也将随着《外商投资法》的施行而被正式废止。
《外商投资法》出台后，我国企业的治理结构有望实现“内外一致”。此次外商投资立法，特别强调的一点就是要坚持内外资一致原则，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。从《外商投资法》的内容来看，它主要是规定外商投资的准入、促进、保护和管理，并未对外商投资企业的治理结构设置特殊规则。《外商投资法》第31条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”换言之，《外商投资法》施行后，我国企业的治理结构将遵循内外资一致的原则，无论是内资企业，还是外商投资企业，其治理结构均统一由《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。
三、现有外商投资企业的治理结构何去何从：过渡期规则
截至目前，我国依据“外资三法”设立的外商投资企业累计接近100万家。一旦“外资三法”于2020年1月1日废止，可能会对这些外商投资企业的组织形式、组织机构、运行机制产生较大的冲击。为了避免《外商投资法》的实施对现有外商投资企业的正常生产经营活动造成不必要的干扰，《外商投资法》专门确立了“过渡期”规则，该法第42条第2款规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”对于这一规定，可从以下几个方面予以说明：
1.“过渡期”规则是针对现有外商投资企业的一种变通处理办法。与之相对，如果是《外商投资法》施行后新设的外商投资企业，其组织形式、组织机构、运行机制应严格遵循《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。
2.过渡期为五年，也即自2020年1月1日至2024年12月31日。
3.该条文规定的是“可以继续保留原企业组织形式等”，根据我们的理解，现有外商投资企业在过渡期间不仅可以继续保留原企业组织形式，还可以继续保留原企业组织机构。比如，根据《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业仍然可以由董事会作为最高权力机构，无须新设股东会、监事会。
4.过渡期届满前，依据“外资三法”设立的外商投资企业应按照《公司法》等法律的规定重新组建相应的组织机构，重新安排各组织机构的职权，以确保过渡期届满后其治理结构符合《公司法》等法律的规定。
四、现有外商投资企业重构治理结构的思考：以中外合资经营企业为例
“外资三法”在我国已有近四十年的历程（从1979年7月发布的《中外合资经营企业法》起算），依据“外资三法”设立的外商投资企业近百万家。如今新法出台，旧法将废，如何确保现有的外商投资企业在“外资三法”废止后顺利完成企业治理结构的重构，是一个必须慎重对待的问题。就此，我们有以下几点建议：
1.企业应早作筹划，不能坐等五年过渡期届满。
2.合营各方应本着平等自愿、互谅互让的精神，就企业治理结构的重构友好协商。
3.如果合营各方能够达成一致意见，应尽快修改公司章程，并按照新的公司章程组建符合《公司法》要求的“三会一层”的组织机构。若因组织机构改革需要到公司登记机关办理登记、备案手续的，还应及时办理相应的登记、备案手续。
4.当然，难以避免的是，一些企业的合营各方分歧较大，无法达成一致意见，以至于五年过渡期届满后，企业的治理结构仍然不符合《公司法》的要求。对于这种情况，我们认为，国家应尽量采取一些较为中性、柔和的管理手段，以督促企业尽快完成治理结构的重构，但不宜给以罚款、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。
作者简介
周珺，上海以恒律师事务所高级合伙人。华东政法大学经济法学院副教授、硕士生导师，武汉大学法学博士，研究方向为公司法、证券法。
擅长领域：公司法、证券法领域的各类诉讼案件和非诉案件。
《外商投资法》出台后，很多外商投资企业非常关心的一个问题是，这部法律会对其企业的治理结构产生怎样的影响？
一、《外商投资法》出台前我国企业的治理结构：内外有别
《外商投资法》出台之前，我国企业的治理结构可谓“内外有别”，内资企业的治理结构主要适用的是《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》，外商投资企业的治理结构主要适用的是“外资三法”。这两套体系在诸多方面存在较大差异。
例如，依据《公司法》之规定，有限责任公司应建立“三会”，也即股东会（一人公司除外）、董事会（或执行董事）、监事会（或一到两名监事）。而依据《中外合资经营企业法》之规定，中外合资经营企业的组织形式虽然为有限责任公司，却无须设置股东会、监事会，只需建立董事会即可，由董事会作为企业的最高权力机构，决定企业的一切重大问题。
还比如，关于董事会的组成，《公司法》与《中外合资经营企业法》的规定也有诸多不同：（1）是否必须设置董事会。《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。而根据《中外合资经营企业法》的规定，所有的中外合资经营企业必须设置董事会。（2）董事的人数。《公司法》规定，有限责任公司如果设董事会，其董事人数为三人至十三人。《中外合资经营企业法》则规定，董事会的人数由合营各方协商，在合同、章程中确定，但不得少于3人。（3）董事的产生。《公司法》规定，董事由股东会选举产生（职工代表董事除外）。《中外合资经营企业法》则规定，董事由合营各方直接委派。（4）董事长的产生。《公司法》并未直接规定有限责任公司董事长的产生办法，而是规定“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”《中外合资经营企业法》则规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。（5）董事的任期。《公司法》规定，有限责任公司董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。《中外合资经营企业法实施条例》则规定，董事的任期为4年。
二、《外商投资法》出台后我国企业的治理结构：内外一致
《外商投资企业法》将于2020年1月1日起施行，至于对推动我国改革开放进程发挥了重要作用的“外资三法”，也将随着《外商投资法》的施行而被正式废止。
《外商投资法》出台后，我国企业的治理结构有望实现“内外一致”。此次外商投资立法，特别强调的一点就是要坚持内外资一致原则，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则。从《外商投资法》的内容来看，它主要是规定外商投资的准入、促进、保护和管理，并未对外商投资企业的治理结构设置特殊规则。《外商投资法》第31条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”换言之，《外商投资法》施行后，我国企业的治理结构将遵循内外资一致的原则，无论是内资企业，还是外商投资企业，其治理结构均统一由《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。
三、现有外商投资企业的治理结构何去何从：过渡期规则
截至目前，我国依据“外资三法”设立的外商投资企业累计接近100万家。一旦“外资三法”于2020年1月1日废止，可能会对这些外商投资企业的组织形式、组织机构、运行机制产生较大的冲击。为了避免《外商投资法》的实施对现有外商投资企业的正常生产经营活动造成不必要的干扰，《外商投资法》专门确立了“过渡期”规则，该法第42条第2款规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”对于这一规定，可从以下几个方面予以说明：
1.“过渡期”规则是针对现有外商投资企业的一种变通处理办法。与之相对，如果是《外商投资法》施行后新设的外商投资企业，其组织形式、组织机构、运行机制应严格遵循《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。
2.过渡期为五年，也即自2020年1月1日至2024年12月31日。
3.该条文规定的是“可以继续保留原企业组织形式等”，根据我们的理解，现有外商投资企业在过渡期间不仅可以继续保留原企业组织形式，还可以继续保留原企业组织机构。比如，根据《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业仍然可以由董事会作为最高权力机构，无须新设股东会、监事会。
4.过渡期届满前，依据“外资三法”设立的外商投资企业应按照《公司法》等法律的规定重新组建相应的组织机构，重新安排各组织机构的职权，以确保过渡期届满后其治理结构符合《公司法》等法律的规定。
四、现有外商投资企业重构治理结构的思考：以中外合资经营企业为例
“外资三法”在我国已有近四十年的历程（从1979年7月发布的《中外合资经营企业法》起算），依据“外资三法”设立的外商投资企业近百万家。如今新法出台，旧法将废，如何确保现有的外商投资企业在“外资三法”废止后顺利完成企业治理结构的重构，是一个必须慎重对待的问题。就此，我们有以下几点建议：
1.企业应早作筹划，不能坐等五年过渡期届满。
2.合营各方应本着平等自愿、互谅互让的精神，就企业治理结构的重构友好协商。
3.如果合营各方能够达成一致意见，应尽快修改公司章程，并按照新的公司章程组建符合《公司法》要求的“三会一层”的组织机构。若因组织机构改革需要到公司登记机关办理登记、备案手续的，还应及时办理相应的登记、备案手续。
4.当然，难以避免的是，一些企业的合营各方分歧较大，无法达成一致意见，以至于五年过渡期届满后，企业的治理结构仍然不符合《公司法》的要求。对于这种情况，我们认为，国家应尽量采取一些较为中性、柔和的管理手段，以督促企业尽快完成治理结构的重构，但不宜给以罚款、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。
作者简介
周珺，上海以恒律师事务所高级合伙人。华东政法大学经济法学院副教授、硕士生导师，武汉大学法学博士，研究方向为公司法、证券法。
擅长领域：公司法、证券法领域的各类诉讼案件和非诉案件。
