其次，也应当注意到非法证据排除制度建立过程中所体现的英美法系的普通法传统。在英美法系，由于作为普通法的规则为一般社会生活所认同，真正引起关注并为司法实践和一定时期的理论研究所重视的，却往往是那些因为强调衡平需要而产生的规则。比如，我们在观察美国刑事诉讼理念发展过程时，往往会注意到美国非常强调刑事诉讼人权保障的功能，强调程序正义，因此有些人认为美国的刑事诉讼并不强调查明案件事实。但实际情况正好相反，在美国的刑事诉讼中，查明案件事实一直是其诉讼的最基本要求，也是其诉讼活动的最基本内容。依据事实认定犯罪、惩治犯罪是美国刑事诉讼，乃至世界各国刑事诉讼的基本职能。实际上，美国一直在查明案件事实、打击犯罪与坚持程序正义、保障人权目标之间进行平衡，根据当时的社会治安、政治价值导向等不断调整刑事政策和法律制度，而保障人权则恰恰是从对查明案件事实这一职能进行平衡和补充的角度提出来并得到不断的强调的。同样，在研究非法证据排除制度时，我们可以看到基于保障人权的要求产生了非法证据排除制度，但是促使非法证据排除制度不断出现例外的，却正是刑事诉讼打击犯罪的基本诉求。这种不断平衡的特点使美国的非法证据排除制度不断调整，可以说到现在也没有结束。
　　最后，英美法系诉讼构造与我国刑事诉讼构造的差别，也是一个决定规则差异的重要因素。英美法系实行当事人主义诉讼的模式，而我国则是一个公检法机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼模式。这决定了公检法三机关在不同诉讼阶段对非法证据排除所负的职责不同。
　　正是考虑到以上这些重要的差异，2012年《刑事诉讼法》确立的非法证据排除制度与英美法系国家的非法证据排除制度存在一些实质上的区别。
　　一是非法证据排除制度不像英美法系国家主要适用于审判阶段，只有法院享有排除非法证据的职权。根据2012年《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。也就是说，对于非法方法收集的证据，2012年《刑事诉讼法》没有与实行审判中心主义的国家一样，将非法证据的排除限定在审判阶段，作为法官独有的一项职权，而是依据宪法以及1996年《刑事诉讼法》规定的分工负责、互相配合、互相制约原则，规定在侦查、审查起诉和审判阶段，公检法机关都可以分别依职权决定排除某项证据。不过也应当看到，从关于非法证据排除的调查程序来说，对于检察机关的调查和排除，由于是由侦查机关以外的一个独立的机关进行调查和排除，与法院的非法证据排除并没有太大的差别。但是对于公安机关来说，在侦查终结前排除某项非法收集的证据，实际上也只不过是对证据的审查应用。但从实际效果来说，如果在实践中能够真正排除非法证据，排除的阶段越早，则越有利于规范司法机关的活动，保障当事人的合法权利。[7]
　　二是对于排除非法证据，英美法系国家采用不告不理原则，规定当事人有启动非法证据排除的权利，法官根据当事人的申请排除非法证据。对于当事人不要求排除的证据，即使法官发现其是通过非法方法收集的，也不能依据职权主动排除。而我国则在规定当事人可以启动非法证据排除调查程序的同时，规定法官、检察官和警察可以依职权决定排除非法证据。这是从我国的诉讼实际出发做出的规定，有利于规范和督促公检法机关在诉讼中遵守刑事诉讼法，保障公民的合法权利。[8]
　　三是对于非法证据的证明责任，虽然都规定证据合法性举证责任由控方，也就是检察机关承担，但我国检察机关的证明责任相对于英美法系国家的检察官要轻一些。根据2012年《刑事诉讼法》第56条第2款的规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，需要提供相关线索或者证据。这实际上是规定了当事人承担一定的提供证据责任，但只要提出证据引起法庭对证据收集合法性的怀疑，决定开展法庭调查即可，不需要承担说服法官排除该证据的责任。不过，根据2012年《刑事诉讼法》第57条第2款的规定，除人民法院可以依职权或者根据人民检察院的申请通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况外，对于现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。从侦查人员等出庭的程序来看，他们在非法证据排除中并不是举证责任的承担者，只是作为证据的载体，对证据的情况加以说明，对于无法证明的不利后果，也即证据被排除的认定，是由检察机关承担责任的。也就是说，对于证据合法性的调查，2012年《刑事诉讼法》总体上采用了倒置的规则，由人民检察院承担证据合法性的证明责任，但从客观义务的角度出发，并不禁止法官主动决定调查证据合法性或者收集有关证据材料，这些都一定程度上减轻了检察机关的举证责任。
　　四、违法取证程序性制裁规则的建立及其程序背景
　　从以上介绍可以看到，2012年《刑事诉讼法》关于非法证据排除制度的修改，一个最大的亮点就是基于程序正义观念，将证据制度本身从逻辑推演规则上升为程序运作规则。这一改变本身不仅对事实认定产生了影响，也间接影响到其他程序规则的运用和操作。因为从制度体系角度来说，虽然非法证据排除是一个对非法收集证据行为的制裁规则，但这一规则必须以证据收集的程序规则为基础才能建立起来。或者说，判断一个证据是否合法以及是否要排除，应当以是否严格按照刑事诉讼法规定的证据收集规则作为判断依据，也就是首先要判断是否刑事诉讼法规定了收集证据行为的合法性要件。从理论上来说，对于收集证据的行为是否合法，根本的标准是两个方面：一是言词证据要遵循供述自愿性原则：二是物证书证等实物证据要遵循令状主义原则。没有相应的程序性规则要求，排除非法证据也就缺乏相应的制度背景。
　　这里要特别说明的是非法证据排除与令状主义之间的关系。非法证据排除制度是程序正义理念引申出来的一项制度，与令状主义之间具有密切的联系。在当今世界上先进国家的司法制度中，从正当程序原则出发，警察在执行一项逮捕、搜查和扣押前，必须获得法官签发的许可令状，这就是刑事诉讼中的令状主义。根据令状主义的要求，在警察提出逮捕或者搜查的申请后，法官要对这些申请进行审查。在法官审查后认为有“可能成立的理由”需要进行相应的逮捕、搜查和扣押活动并签发令状的情况下，才可以执行相应的措施。需要注意的是，这种“可能成立的理由”必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经存在，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。当然，也有“紧急情况下的例外”。比如警察发现罪犯正在犯罪，或者犯罪后正在逃跑，就可以没有令状而直接将犯罪嫌疑人逮捕。在征得当事人同意后或者在执行合法逮捕行为的同时，警察也可以不经取得搜查证而进行附带搜查。没有令状，警察就无法进行可能剥夺、限制公民生命、人身、财产、住宅、隐私等方面的诉讼活动。对于通过非法逮捕、搜查、扣押等手段获得的证据，不得提交给法庭作为对被告人定罪的依据。另外，由于私人的活动无法要求遵循令状主义，非法证据排除制度只针对警察收集的证据，对于私人收集或者提供的证据则不适用。私人收集的证据，如秘密录音等，如果对案件有证明价值，法官就可以采纳，即使是采用违法手段收集到的也不应排除。[9]在西方法治国家，非法证据排除的范围是与令状密切相关的。对于必须依据令状才能采取的诉讼活动，如果违背令状主义，就有可能被排除。而对于警察机关依据侦查自由原则采取行动收集的证据，则一般不适用非法证据排除制度，这是对非法证据进行价值均衡的结果。这一点，也值得我们在理解非法证据排除时借鉴。[10]
　　另外，还应当注意的是非法证据排除与违法侦查人员应负的法律责任的关系。排除非法证据对于警察个体来说，并没有直接的影响，也就是不能直接影响到实施非法证据收集的人员的个人利益，因此很有可能不会受到警察的关注。[11]这也导致警察本人缺乏遵守证据收集规则的动机。因此，对于非法证据的排除，除了让被告人获得诉讼上的利益外，还需要考虑将其设计成为能够让警察机构强迫其成员服从程序规范的制度设置，也就是说，要能够让实施非法取证行为的警察真正感受到来自非法证据排除制度对其个人的影响。比如排除非法证据而导致证据无效将直接决定警察的职务升迁等个人利益，从而将违法责任落实到违法者本人，实现违法主体与制裁承受者的统一，有效地威慑程序性违法行为。可以说，非法证据排除真正得到实施，还需要进一步完善侦查人员惩戒机制，真正将法律责任落实到违法者个人，以实现对侦查机关及其人员诉讼活动的绝对约束。目前，我国刑法规定了刑讯逼供、暴力取证等的刑事责任。对于非法收集证据行为，还需要建立警察的内部纪律惩戒制度。遏制并进一步杜绝非法取证行为，不能将宝全部押在非法证据排除制度身上。
　　结语
　　通过对非法证据排除制度的分析，我们不难看出在刑事证据制度修改过程中所进行的理念变革和价值考量与博弈。不可否认的是，这些变革和考量同样发生在证据概念和种类、证人出庭、证人保护、举证责任分配等的制度修改过程中。它们不仅指导着规则建立的过程，也对的司法运作过程产生深刻的影响。只有在深刻体会到这次证据制度修改带来的深层次变化的基础上，我们才能够正确使用相应的规则。从这一意义上来说，非法证据排除仅仅是为我们体验这一变化提供了一个鲜明的坐标而已。