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上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终1062号
　　原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)屈晓，男，1971年7月15日出生，户籍所在地江苏省靖江市。
　　辩护人彭文胜、俞捷，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人屈晓犯挪用资金罪一案，于2018年7月20日作出(2017)沪0114刑初1554号刑事判决。原审被告人屈晓不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员郭某某出庭履行职务。上诉人屈晓及其辩护人彭文胜、俞捷到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市嘉定区人民法院根据证人曾某某、孙1、屈某某、王某、陈某、余某某、钱某某、叶某某、谢某某、龙某某、周某、顾某某、夏某、孙2、杨某某的证言，有关的量化对冲基金认购协议、企业大额资金转款授权书、记账凭证、银行凭证、合伙协议、投资理财协议书、委托付款确认书、银行贷记凭证、银行交易明细、短期投资明细账、资产负债表、利润表、实收资本明细账、工商登记资料、股权转让协议、公司章程、董事会及股东会材料等书证，公安机关出具的工作情况，以及原审被告人屈晓的供述等证据判决认定：
　　2015年4月，原审被告人屈晓作为法定代表人并控股的万银金融公司，与沈阳中旭置业投资集团有限公司(以下简称“沈阳中旭公司”)等20余家单位、个人共同设立了万银互联网公司(注册资本1亿元，实际经营地上海市嘉定区南翔镇沪宜公路环球大厦17楼)，万银金融公司占股50%，其中10%以货币方式认缴(2015年7月转让给钱某某等个人、单位)、40%以知识产权方式认缴，沈阳中旭公司占股22%，其中12%以货币方式认缴，10%以知识产权方式认缴，其余股东则以货币方式认缴占股。由被告人屈晓担任万银互联网公司的法定代表人、总经理，由沈阳中旭公司法定代表人曾某某担任董事长，并与屈晓等八人组成董事会。万银互联网公司章程约定，公司的投资计划、方案需经股东会或董事会的批准，经理对董事会负责，并具有主持公司的生产经营管理、组织实施董事会决议等职权，公司章程又明确董事、高级管理人员不得挪用公司资金，不得未经股东会同意，将公司资金借贷给他人。2015年7月底、8月初，屈晓个人完全控制的万银股权公司因投资项目资金链断裂，而未能按约退还项目投资人周某、顾某某等人的资金达数千万元，遂利用其在被害单位万银互联网公司的职务便利，未经该公司股东会、董事会批准，以认购万银国际海量五号量化对冲基金(以下简称“海量五号基金”)的名义，擅自开出企业大额资金转款授权书，指令财务人员分别于2015年8月27日、9月6日将公司资金计人民币1,430万元(以下币种均为人民币)转入万银股权公司账户，并用于退还周某、顾某某等人资金。屈晓又将万银金融公司及该公司在万银互联网公司所占40%股权质押给周某。经曾某某等人的催要，屈晓于2015年12月下旬至2016年8月间通过万银股权公司向万银互联网公司归还资金392.9万元，余款1,037.1万元仍未退还。
　　2017年1月16日，公安人员经上网追逃将屈晓查获，屈晓到案后否认其有挪用涉案资金的故意。
　　上海市嘉定区人民法院认为，原审被告人屈晓身为万银互联网公司的高级管理人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人屈晓有期徒刑七年六个月；责令被告人屈晓向被害单位退还挪用的资金。
　　上诉人屈晓辩称，原判认定其将1,430万元擅自挪用归个人使用与客观事实不符，其行为不构成犯罪。屈晓的辩护人提出屈晓使用资金购买理财产品系事前有公司经营管理团队会议授权的正常的公司理财行为，其主观方面也是为了让公司闲置资金有所收益，客观上也没有挪用资金的行为，故其行为不构成挪用资金罪。
　　上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人屈晓犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回屈晓上诉，维持原判。
　　本院经审理查明，上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1554号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，予以确认。
　　本院认为，上诉人屈晓身为万银互联网公司总经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。经查，万银互联网公司章程明确约定，公司的投资计划、方案需经股东会或董事会的批准，总经理对董事会负责，董事、高级管理人员不得未经股东会同意，将公司资金借贷给他人，或与本公司签订合同、交易；2015年8月公司管理层会议虽口头决定屈晓可以将公司账面的闲余资金进行理财，但并未没有明确理财的方式、金额、批准程序等；涉案资金高达1,430万元，屈晓事先未依照公司章程报股东会、董事会批准，亦未向公司其他主要股东、董事进行说明，即利用职务便利指令财务人员将资金汇至万银股权公司；屈晓在指令财务人员转移资金时，虽提供了基金认购协议，但该协议在期限、收益等主要条款上前后矛盾，且涉案资金并未进入基金认购协议中海量五号基金账户；涉案资金进入屈晓个人控制的万银股权公司，用于处理万银股权公司与周某、顾某某等人的退资事宜。综上认为，上诉人屈晓具有利用职务便利擅自将涉案资金挪归个人使用的主观故意及客观行为，应以挪用资金罪论处，原判认定事实正确，应予确认。屈晓及其辩护人提出屈晓不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。原判根据原审被告人屈晓的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。
审　判　长　　彭卫东
审　判　员　　沈　燕
审　判　员　　张莺姿
二○一八年十一月二十三日
书　记　员　　周孟君
　　附：相关的法律条文
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》
　　第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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