关于盗窃与侵占

是盗窃，侵占罪必须是在合法占有的前提下，此案很明显是盗窃，主观上也是盗窃的故意呀！

盗窃

这个案例是一道经典司考题，解题有个对行为人主观故意的推理过程，因为游戏厅刚开门，不可能是客人遗留的，所以只能是老板的。行为人声称没有盗窃的故意是狡辩，他应该已经认识到手机是老板在占有，那么他行为的出发点就是盗窃的故意而不是侵占的故意
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都说了主观没有盗窃故意。很明显的抽象认识错误只能定侵占罪。遗忘物中的遗忘只是表面的构成要件要素，一方面是为了与盗窃罪中的占有物相区别，另一方面是为了了与委托物侵占罪相区别（虽然我国是将占有脱离物侵占罪与委托物侵占罪统一归为一罪）。客观事实是重罪，主观事实是轻罪，他人占有的财物也可以评价为侵占罪的对象，故定侵占罪。说实话，这样的抽象认识错误的问题早在唐朝就得到了解决——《唐律-名例律》规定:“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”只是不知史者不明智。

因为盗窃罪和侵占罪主观上都是以非法获取财产为目的，所以主观上相同；客观上占有遗忘物（侵）可以评价为占有脱离物（盗），可看到，该物品事实上仍处于老板的事实管领力下（网吧内），这时属于侵占罪和盗窃罪想象竞合，从一重，所以盗窃罪。

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《刑法》第270条，侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
这个情况中手机表面上属于他人的遗忘物，并处于占有脱离的状态，但因为手机并没有离开游戏厅，客观上手机的占有权主体从失主转移到了游戏厅。虽然客人甲主观上并不知道手机是谁的，只是想占有手机（遗忘物），但是客观行为是盗窃。