中国P2P网贷的4种监管模式的研究与分析

一、中国式P2P的变型
中国P2P网贷的畸形繁荣主要基于中国金融压抑的现状。不过，P2P网贷模式在中国的迅速发展，在某种程度上已经改变了P2P网贷的典型模式，发生了中国化变型。这一变型主要表现为：
（1）借款的主要类型不是个人的消费信贷，而是中小企业的生产融资。因此，中国P2P网贷其实可以区分为两类：个人对个人贷款（真正的Peer to Peer网贷），个人对企业贷款（其实是Peer to Business贷款，可以称为P2B网贷），后者在中国占据了大多数。
（2）为了吸引更多投资者和资金加入，很多中国的P2P网贷平台为投资者提供本金和收益担保安排。虽然担保安排在实践中多种多样，有平台自身提供担保，有平台通过提取风险准备金提供担保，有引入第三方担保公司提供担保，也有要求小贷公司等提供担保，但都转换了借贷交易的信用风险。这使得信用风险集中了提供担保的机构身上，公众投资人没有动力去审核挑选借款人而完全依赖担保机构的信用，对公众投资人保护的核心也在于对该担保机构的监管。

二、底线监管和分类监管——中国P2P网贷监管的思路
P2P网贷在中国的上述变型，完全是由中国特定的金融压抑和征信体系落后的环境所决定的。决定P2P作为一种商业模式能够成立的三个要素——去中心化的交易结构、互联网技术、数字化审贷机制中，中国因为征信体系建设严重落后，在数字化审贷技术上存在严重缺失。在这种情况下，各个P2P网贷公司不得不花费大量的人力和财力组建线下的风控队伍，形成所谓的线上和线下相结合的主流模式（online to offline, 简称O2O）；而且在征信体系落后的情况下，投资人风险厌恶程度高和风险承受能力低，P2P公司为了吸引足够的投资人，不得不推出投资者保障计划乃至本息担保承诺。
从性质来看，P2P网贷尽管在本质上有非法集资的嫌疑，但在中国金融压抑的环境下，其是正规金融机构金融服务不足的有益补充。因此，监管模式的建立，应当主要是兴利除弊，保持和发挥P2P网贷现有的对正规金融机构的补充作用，打击和防范P2P网贷中可能存在的非法集资、欺诈、投资者和消费者保护不足等现象。针对此，本文主要提出的监管思路是底线监管、分类监管的思路。

1、底线监管
P2P网贷在本质上是借款人通过P2P网贷平台向社会公众以还本付息的方式募集资金，性质上是向社会公众集资。各国对此都有严格的监管要求。中国习惯上将此类违法行为统称为非法集资。不过，鉴于P2P网贷在某种程度上构成了对正规金融的有益补充，因此，金融监管机构应当在风险可控的情况下，通过监管给予P2P网贷适当的生存空间。
P2P网贷的这一生存空间应当以不构成犯罪为底线，因此，刑法上对于非法集资定罪的底线应当成为P2P网贷的生存上限。目前，对于非法集资定罪的标准，由最高人民法院的司法解释所确定，在最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法集资的司法解释2010年》）第3条规定，非法吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……。因此，如果不想触及非法集资犯罪，在监管层面上，只能设置个人借款金额上限为20万元，单位（中小微企业）借款金额上限为100万元，个人借款的出借方人数上限为30人，单位（中小微企业）借款的出借人上限为150人。
不过，基于P2P网贷的特性，上述标准存在一些问题。首先，多人小额应该是分散风险的更好途径，换句话说，借款金额的上限有其必要性，但出借人数的限制则在小额的特性下显得不合时宜——因为对于出借人来说，分散投资是降低风险的有效手段。例如同样是一笔100万元的借款损失，出借人有10人和有1000人所引发的社会危害是远远不同的：前者每人损失10万元，对每个人来说都是一笔不小的损失，后者每人不过损失1000元，对其生活不会造成重大影响，相应的社会危害也就较小。其次，由于出借方为公众，对于借款方的风险分析能力和风险承受能力都严重不足，监管者还应当考虑对于出借方在P2P网贷中的总投资额度加以限制，而不仅仅限制借款方的借款金额。这和股权众筹中的投资金额限制概念是一样的——P2P网贷本来就是众筹的一种，即所谓借贷型众筹。
因为上述标准只是最高人民法院的一个司法解释，而不是法律规定，存在调整的可能性。监管机构应当与最高人民法院协商，针对P2P网贷，调整上述定罪标准，在借款金额的限制之外，取消出借人数的上限，而是设置出借人数的下限，并额外设置出借人每年在P2P网贷中的最高投资额度。
除了具体的金额和人数限制，对于一些典型的非法集资样态，监管机构也应当明令禁止。

2、分类监管
经过几年的发展，P2P网贷已经在中国异常繁荣，就规模而言，无论是机构数量、参与人数还是借款总金额，都已经远远超过了发达国家。P2P网贷在中国的繁荣，离不开这些网贷平台公司为了适应中国的现实环境，对P2P网贷经典模式的各种改造。这种改造形成了P2P网贷多种多样的商业模式，仅仅用信息中介并不能完全概括。因此，拟议中的P2P网贷监管模式，也不能削足适履，简单套用国外P2P网贷的信息中介监管模式。
本文认为，P2P网贷在中国的各种变型导致了P2P网贷模式的根本变化，基于其功能和服务对象的不同，需要至少对P2P网贷做两次不同的区分，才能设计符合中国实际需求的监管模式。
首先，需要区分P2P网贷的功能，是仅仅作为信息中介，还是也提供了信用中介的功能？这主要涉及到P2P网贷中的担保问题。典型的P2P网贷不提供担保，借款人的信用风险完全由出借人承担，网贷平台根据自己的标准，审查借款人，筛选借款信息，并给出自己的风险标示和基础定价，在某种程度上起到了信用分析的功能，但并不承担信用风险，因此此种功能更类似投资咨询和建议。但基于中国的信用环境，出借人的风险识别能力和风险承受能力都很差，中国绝大多数的P2P网贷公司都通过提供担保的方式来减轻出借人所面临的信用风险。当然，提供担保的方式多种多样，包括了网贷平台自行提供担保、通过设立风险准备金来提供担保、由第三方小贷公司提供担保、由第三方融资担保公司提供担保等几大类。目前比较明确的是网贷平台不能自行提供担保，或者通过其关联公司来提供担保，因为这样网贷平台本身就承担了所有借款人的信用风险，而其资金又是来自社会公众，而不是像小贷公司一样来自自有资金。但对于网贷平台通过第三方来提供担保，目前来看似乎还很难一概禁止。
在不能禁止第三方担保的情况下，监管重点应当放到集中了信用风险的担保机构身上，此种模式中，P2P网贷平台和第三方担保机构一起构成了信用中介，应当面临和信息中介不同的监管方式。并且，因为在此时提供信用担保的机构所面对的是社会公众出借人，一旦爆发风险，将导致公共性事件，甚至因为其可能同时在银行融资和P2P网贷中担任担保人角色，而引发局部的系统性风险，因此，在风险管理上与现有的对融资性担保机构监管方式应当有所不同。
其次，在信用中介模式中，还需要区分个人借款和中小微企业借款两种不同模式。表面来看，这两种不同模式的区别只在于借款人的身份不同，但从法律角度来看，其实主要的区别在于这两种借款的用途不同，在法律上的待遇有相当大差异。中小微企业借款，本质上是商业贷款，虽然基于种种政策考量，需要对其给予一定的特殊待遇，但在法律上基本还是商业借款，和一般的商业借款没有区别。但个人借款则与此不同，个人借款的主要目的是用于消费，借款的性质是消费信贷，借款人在法律上则往往被视为是金融消费者，需要获得法律的特别保护。虽然中国目前在立法上尚无专门的金融消费者权益保护法，专家们对于金融消费者的范围还争议不休，但消费信贷的借款人作为接受银行服务的消费者，并无争议。此时应当适用《消费者权益保护法》中的种种特别保护。发达国家对于消费信贷往往有专门立法，对于消费信贷的借款人提供种种特别保护。随着中国一行三会纷纷建立消费者保护的专门机构，可以想象这种立法在中国也为期不远了。因此，目前P2P网贷监管制度的设计上，似乎也应当对此有专门的考虑。

三、中国P2P网贷监管模式的具体设计
在底线监管和分类监管的思路下，具体设计中国P2P网贷监管的模式，应当是一个渐进的监管模式。首先应当是负面清单，列明所有P2P网贷平台不能从事的活动，防范非法集资风险；其次是分层次的监管要求，对于纯粹的信息中介，应当适用最低的监管要求，其目的应当是保障信息的安全和投资人的利益；如果P2P网贷平台还提供了担保服务，则在上述最低要求之上，还应当区分个人借款和中小微企业借款，而设计不同的监管，引导P2P网贷平台区分自己的专业领域。

2、信息中介
信息中介本来是P2P网贷平台的典型定位，在这种模式中P2P网贷平台只扮演信息发布和交流的平台角色，本身不承担信用风险，因此对其的监管也应当是最少的。具体而言，作为一个信息中介，P2P网贷平台应当遵守的监管要求包括这几个方面：
（1）监管者为了获取相关信息，并且履行一定的监管职能，应当要求P2P网贷平台备案。
（2）P2P网贷平台应定期向监管机构提供报告，以便监管者及时掌握情况。英国规定：平台应当定期向监管机构提交概括性的总结报告，内容包括有：财务状况、持有客户资金状况、投诉与控告情况以及每季度贷款安排的详细信息。除此以外，当贷款资金总额变动在25%以上时，平台还附有通知义务。
（3）P2P网贷平台应对借款人履行适当的审查职能，避免虚假借款信息。
（4）P2P网贷平台应当具备一定的技术条件，保证网络信息交流的通畅和安全；基于这一要求，监管者甚至可以要求P2P网贷平台应当具备一定的资本金要求。
（5）建立客户资金独立存管制度，要求P2P网贷平台应当将客户资金交予独立第三方存管；P2P平台应当履行对第三方尽职调查的职责。实际上，英国立法明确规定该第三方机构应当为银行，中国也可以适当考虑做此规定。
（6）完备信息披露和风险揭示制度，平台不但应当对利息、期限、各项收费有明确的信息披露，还应当向出借人提示风险，包括：借款人可能违约的信用风险，该笔出借资金不属于存款，不受保障的风险等。英国监管机构要求平台应当披露十项信息，可以借鉴。
（7）在平台倒闭或者出现问题时，某些借款人的借款可能还没有到期，而出借人可能并不知道或者掌握借款人的信息，因此，平台应当对此时如何保护出借人的权利做出事先安排，即所谓的“生前遗嘱”。

3、针对个人借款的信用中介
上文已经讨论过，针对个人借款的信用中介之所以特殊，是因为其中个人借款人的身份特殊——作为消费信贷中的消费者，其享有消费者权益法的特别保护。本来在P2P的典型模式中，个人对个人的借贷，消费者保护问题并不突出，因为消费信贷的提供者也可能是消费者，并非职业的放贷人或者机构，能否使用消法保护，存在颇大争议。但由于在信用中介模式中，网贷平台提供了第三方的担保安排，使得信用风险转移至担保机构，出借人自身不再承担信用风险，这一切都意味着网贷平台和第三方担保机构才是消费信贷服务的提供者，尽管资金来自出借人。在这种情况下，个人借款人作为消费者的权利应当受到消费者权益保护法的保护应该是没有问题的。
2014年生效的新修订《消费者权益保护法》中明确规定了消费者权利和经营者的义务，其中在P2P网贷中特别重要的，包括以下几项：
（1）明码标价：网贷平台应当向借款人明确各项借款条件和收费标准，包括利息、担保费、平台收费等各项收费标准。
（2）消费者个人信息的收集和使用：《消费者权益保护法》第29条明确规定了经营者收集和适用消费者个人信息应当经过被收集者同意，并采取明示收集、适用信息的目的，对收集的个人信息必须严格保密，经营者应当确保信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失。在该条规定下，P2P网贷平台要收集借款人的个人信息，需要经过借款人的同意，对收集的信息应当严格保密。换句话说，在个人借贷的情况下，非经借款人同意，平台不应当将借款人的个人信息传递给出借方

4、针对中小微企业借款的信用中介
中小微企业本来不是P2P网贷的主要服务对象，但在中国金融压抑的环境下，P2P网贷却可能成为中小微企业获得贷款服务的重要来源。在P2P网贷的中小微企业借款信用中介模式中，核心是提供担保的第三方机构。理论上，按照监管要求，提供此种担保的机构应当是融资性担保公司。我国2010年颁布有《融资性担保公司管理暂行办法》，将融资性担保公司纳入了监管范围。但与设想中的一般担保公司不同，在P2P网贷模式下，融资性担保公司成为沟通中小微企业和社会公众出资人的关键点，也是风险集中之处，对其监管具有一定的特殊性，应当重于一般性的融资性担保公司。具体建议包括：
（1）监管职责应当上收为银监会。目前融资性担保公司目前由省一级政府实施属地管辖，由省政府确定的监管部门负责本辖区融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置。然而因为在P2P网贷中，担保公司所面对的是社会公众出资人，并且基于网络特性，出资人可能分布在全国各地，一旦风险爆发，将祸及全国，因此，建议将对P2P网贷中的融资性担保公司的监管权限上收为银监会。具体可由银监会在现有的融资性担保公司中确定优质担保公司具有服务P2P网贷资质的办法来监管。
（2）财务监管比例调整。目前监管办法中对于融资性担保公司有一系列的财务指标监管要求。这些财务比例监管要求是针对一般性的融资担保公司而设置的，在P2P网贷的环境下，对其中担保公司的财务监管指标是否应当有更高要求，需要监管者仔细考量。
（3）基于公平和防范风险传递的要求，应要求担保公司专业化。一般性融资担保公司的主要业务是为银行贷款提供担保，当其从事P2P网贷业务时，则面向社会公众。银行作为债权人，风险控制能力和处置能力更强，因此，当担保公司出现问题时，债权人银行显然比社会公众更具有要求担保公司优先清偿的能力。如何公平对待这两类不同的债权人，是个问题。同时，当一家担保公司同时服务银行等债权人和P2P网贷时，可能具有风险传递的效果。本来在金额、人数等的控制下，P2P网贷即使出问题也不会演化为系统性风险，但担保公司通过担保行为将风险集中于一身，使得所谓的金额人数限制都丧失了意义，而如果其还同时为银行提供担保，则使得风险很可能传递，最终演化为系统性风险。因此，要求为P2P网贷提供担保的机构采取专业化的经营方式，可能是值得考虑的一个方向。

四、结论
P2P网贷在中国的异常繁荣，既是因为迎合了中国金融压抑的现实需求，也是网贷平台适应中国环境调整经营模式的结果。P2P网贷中国化改造的结果，是绝大多数P2P网贷平台通过提供担保转移了信用风险。在这种情况下，用信用中介来定性P2P网贷，沿用西方发达国家的监管思路来监管中国的P2P网贷，就只能走上缘木求鱼的道路。
本文因此提出采用底线监管和分类监管的思路来设计中国的P2P网贷监管模式，具体包括：（1）通过负面清单排除非法集资风险，对借款金额和出借人参与P2P网贷的总金额都进行限制，并对每笔借款中的出借人数做出下限限制的方式来避免非法集资风险。（2）对纯粹从事信用中介的P2P网贷公司提出监管要求，这些要求并应成为所有P2P网贷公司的基本监管要求；（3）对从事个人借款的P2P网贷公司（信用中介型），注重对个人借款人的消费者权益保护；（4）对从事中小微企业借款的P2P网贷公司（信用中介型），则注重对担保机构的监管，并因为其面向社会公众出借人提供担保，而要采取比一般性融资担保公司更高的监管要求。
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