索赔风险提示
上海市协力律师事务所苏州分所 周月萍 周兰萍
工程索赔是指在工程合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。很多建筑企业为不影响与甲方的关系，在施工过程中不敢索赔，等到诉讼时才开始主张当时的损失和费用，该类主张常常面临诸多法律风险。
笔者在此就索赔风险提示如下：
首先是程序风险。具体体现为两个方面：
一是未按期索赔。如果合同约定逾期无权索赔，那么超期提出的索赔将使责任方得以免责。
二是在就索赔事实发生争议后，自争议发生之日起两年内未提出主张，致使该主张因超过诉讼时效可能丧失法律保护。需要强调的是，在就索赔事实发生争议后，双方后续的合同履行行为不能当然引起诉讼时效中断。根据法律规定，只有因提起诉讼、权利人提出主张或义务人同意履行才能引起诉讼时效的中断。双方后续履行合同的行为依据的是双方无争议的合同内容，而索赔所涉及的损失和费用则属于有争议的事实，双方对此尚未达成一致，故后续合同履行行为不能当然使在先索赔产生诉讼时效中断的法律后果。
其次是实体风险。
支持索赔的实体证据应该是充分的。以停窝工损失索赔为例，在因甲方原因导致停窝工的，索赔时应一并提供原因依据和损失结果依据，还应采取止损措施，并做好同期记录。索赔文件中应就停窝工事实细化，记录受影响的工程部位、工种的人数等细节，并以同期其他记录佐证。如果仅是笼统地主张因对方原因导致停工，而同期记录却显示现场尚在施工，则该主张将因依据不足、无法确定损失不能得到支持。
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申请工程造价司法鉴定须谨慎
文/魏飞
在建设工程施工合同纠纷当中，业主与施工企业往往对于工程造价产生争议，通常的解决办法是由法院委托有资质的工程造价事务所对工程总价进行司法鉴定，并最终以鉴定结论作为确定工程价款的最终依据。然而，司法鉴定通常耗时费钱，经常导致诉讼一拖就是1－2年，而且并不是所有情况都能申请司法鉴定。因此，在申请司法鉴定之前应综合考虑以下事项：
1、固定价不能申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，如果施工过程中不存在设计变更，是不能对工程总价申请司法鉴定。
2、在固定价合同当中，如果存在设计变更或增加工程量，且双方对于该部分的工程价款如何计算没有约定的，则可以申请司法鉴定。
3、在申请司法鉴定之前，一定要考虑清楚自己对工程价款或工程量的主张是否能够得到审价机构的认可和支持。不能抱着试试的态度去申请审价，否则最后很可能审了一年却没有得到好处，反而浪费了诉讼时间并承担了巨额的鉴定费。
4、在双方差距不是很大的情况下，尽量协商，能不申请就不申请。例如，笔者前不久经办的一个案子，业主与施工企业对于工程总价的差距只有30多万，而鉴定费要10万，因此最终原被告双方在法院的主持下调解，这样为双方节省了诉讼时间及成本，对双方都有好处。
5、打官司就是打证据，司法审价也是如此，双方都必须提供相应的证据，否则审价机构也不能支持你的审价申请。例如，因为设计变更导致增加的隐蔽工程量，图纸上没办法看出来，那就必须取得甲方或监理的签证，否则审价机构是不可能给你计算这部分增加工程款的。
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工程索赔是指在工程合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。很多建筑企业为不影响与甲方的关系，在施工过程中不敢索赔，等到诉讼时才开始主张当时的损失和费用，该类主张常常面临诸多法律风险。
笔者在此就索赔风险提示如下：
首先是程序风险。具体体现为两个方面：
一是未按期索赔。如果合同约定逾期无权索赔，那么超期提出的索赔将使责任方得以免责。
二是在就索赔事实发生争议后，自争议发生之日起两年内未提出主张，致使该主张因超过诉讼时效可能丧失法律保护。需要强调的是，在就索赔事实发生争议后，双方后续的合同履行行为不能当然引起诉讼时效中断。根据法律规定，只有因提起诉讼、权利人提出主张或义务人同意履行才能引起诉讼时效的中断。双方后续履行合同的行为依据的是双方无争议的合同内容，而索赔所涉及的损失和费用则属于有争议的事实，双方对此尚未达成一致，故后续合同履行行为不能当然使在先索赔产生诉讼时效中断的法律后果。
其次是实体风险。
支持索赔的实体证据应该是充分的。以停窝工损失索赔为例，在因甲方原因导致停窝工的，索赔时应一并提供原因依据和损失结果依据，还应采取止损措施，并做好同期记录。索赔文件中应就停窝工事实细化，记录受影响的工程部位、工种的人数等细节，并以同期其他记录佐证。如果仅是笼统地主张因对方原因导致停工，而同期记录却显示现场尚在施工，则该主张将因依据不足、无法确定损失不能得到支持。
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申请工程造价司法鉴定须谨慎
文/魏飞
在建设工程施工合同纠纷当中，业主与施工企业往往对于工程造价产生争议，通常的解决办法是由法院委托有资质的工程造价事务所对工程总价进行司法鉴定，并最终以鉴定结论作为确定工程价款的最终依据。然而，司法鉴定通常耗时费钱，经常导致诉讼一拖就是1－2年，而且并不是所有情况都能申请司法鉴定。因此，在申请司法鉴定之前应综合考虑以下事项：
1、固定价不能申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，如果施工过程中不存在设计变更，是不能对工程总价申请司法鉴定。
2、在固定价合同当中，如果存在设计变更或增加工程量，且双方对于该部分的工程价款如何计算没有约定的，则可以申请司法鉴定。
3、在申请司法鉴定之前，一定要考虑清楚自己对工程价款或工程量的主张是否能够得到审价机构的认可和支持。不能抱着试试的态度去申请审价，否则最后很可能审了一年却没有得到好处，反而浪费了诉讼时间并承担了巨额的鉴定费。
4、在双方差距不是很大的情况下，尽量协商，能不申请就不申请。例如，笔者前不久经办的一个案子，业主与施工企业对于工程总价的差距只有30多万，而鉴定费要10万，因此最终原被告双方在法院的主持下调解，这样为双方节省了诉讼时间及成本，对双方都有好处。
5、打官司就是打证据，司法审价也是如此，双方都必须提供相应的证据，否则审价机构也不能支持你的审价申请。例如，因为设计变更导致增加的隐蔽工程量，图纸上没办法看出来，那就必须取得甲方或监理的签证，否则审价机构是不可能给你计算这部分增加工程款的。
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