因此，法律认识到并且乐于承认，正义的实现过程常常是在满足一些价值和利益的同时，丧失一些价值和利益，而这些价值和利益可能同样具有合法性。全部的问题仅仅在于，应当满足什么又应当丧失什么？何时何地应当满足什么与何时何地应当丧失什么？以何种方式满足与以何种方式丧失？凡此种种，利关两造，情牵人心，影响社会，无一不是“兹事体大”。也就因此，法律势必得在现实与历史之间，应然与实然两面，道义与理性二端，法意与人情的翻覆之中，斟酌之，斡旋之，调剂之，权衡之。奔走于冲突的正义之间，以对于权益的确然分际而对其进行调剂，从而，将对于权益的取舍，含咏于对于上述因素的细细斟酌，最后达成的结果即为正义。凡此种种，常常实为妥协的产物。所谓“调剂”、“斡旋”、“斟酌”和“权衡”，正说明“确然分际”是妥协后的结论。如何“妥协”，即在上述种种因素、层次和环节之间辗转推陈也。如上所述，中国的一些基层法官所谓“将事情摆平”，若谓求得实质正义，则基本致思路数也不外是“妥协”二字，其实并无不妥。恰恰相反，可能是一种致达正义的俗常理性，更是一种实践智慧。——人世间的许多事，常常不就是不平而鸣，不平而起的吗！从而，能够并且善予“摆平”，就是在兑现正义，曲折而艰难地展示公道而已。
　　 其三，法律是人世生活的规范，分析法律，首先也是将法律视作人世生活的规范，从其担负的世俗功用着眼，而自其秉性着手，辨析其实际与效用，追问其可能与应然。凡此规范，构成了所谓的人间秩序的框架，而将生活的方方面面网罗起来，进而形成规范体系，成为秩序本身。此种规范体系按照一定的逻辑连缀而成，表现为法律的逻辑理性，依据和反映的却是生活本身的固有的秩序，首先是作为生活的有机组成部分，却又以生活作为调节对象的规则的内在理路。生活本身自历史而来，构成了历史，所以天然秉具历史理性；生活本身按照一定的流程进行，而且更多地是经由日常洒扫应对的磨砺，于不期然之间形成此种流程，而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照这样一种流程而不是那样一种流程？为什么历史循沿这一方向而不是那个方向走到今天这一步？为什么同样是“过日子”，却各有各的“过法”，各有各的“活法”？对此，除了我们常常说的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释，除了“靠山吃山，靠水吃水”这一地缘－历史因素，对于可得窥见的人类理性与知性范围来说，其实是人类对于“进程”和“流程”的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活的发展，在制约着一切人间秩序的进程，而使得法律的生长既是一个自然的过程，同时也是一个有选择的结果，而且常常是一种价值选择的产物，一如功效考量与价值评判总是同时居于立法与司法的重要位置，运用之妙，端乎一心。
　　 换言之，道德判断源于并体现为人类的德性，德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求。所以说逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性，也是法学的基本品性。[⑤]法律在此自我必然性条件下寻绎公道、捍卫正义、保障社会公义，当然必须紧扣逻辑理性、实践理性、历史理性和道德理性，起起伏伏、曲折逶迤前行了。换言之，即在恪守法律理性的基本秉性的前提下，必须在“常识”、历史、道德和生活的意义之维中，来寻绎出或者赋予人世以正义，一种作为法律自我必然性之现实化的公共产品。“妥协”也好，“公正”也罢，离不开这些“理性”。

　　正是基于以上三点考量，笔者着眼于法律的实践品格，以及法律理性在相当多情形下实为一种常识性智慧的特点，立足于可操作性，提出七点递次接续的理据，分作本文的七节，试作调解。其间，并就中国语境下正义的形上本体问题试作评议，意在更进一层，在超验层面的照应下，裨便更有效地省察俗世功用层面的价值考量，而统一于此七点之中。或许，以此似乎包罗万象的方式来实现法律对于不可通约的价值的妥协，而期望达臻一种法律正义，一种可欲而可信的利益分配格局，本身就是一种法律的逻辑理性和实践理性，也是一种法律的历史理性和道德理性，而展现为法律哲学的生命关怀。
　　 人工正义
　　 也就因此，法律正义是一种人工正义，或者说，是一种拟制正义。它不仅有别于自然正义，可能也不尽同于实质性的政治正义，毋宁，属于一种形式理性的正义形式。一个简单的历史事实是，所有法制都是在应对“纠纷”之际，为着利益分配，并且最终指向利益分配，而在天长日久的过日子“进程”中逐渐形成的“流程”。而“纠纷”之所以发生，不仅可能源于公义公道与不公不义之战，同时，更主要的，也是最为棘手的，是因为对于正义发生了歧义，导致“正义的冲突”。如同法律拟制（legal fiction）是建构法律规则，解决法律困境，实现实质公正的一种基本法律方法，法律理性运用包括法律拟制在内的各种法学运思工具，在力争程序正义的前提下致臻实质正义，恰恰使得法律正义更多地成为一种人工正义，正像如此一来，法律理性势不可免地长成为一种人为理性，而区别于普世永恒、洋溢于天地的自然理性。
　　 此种人工正义的特点在于，不仅内在怀揣着实质正义的道德理想，而且，为了达臻此境，外表披挂着种种“法律论证”（legal argumentation）与“法律推理”（legal reasoning）的盔甲，因而，必得借助林林总总的法言法语所包裹着的语词和思想中介，以最后实现“自圆其说”、“心服口服”的法律效果。例如，罪责自负与罪刑法定这一实质性正义愿景，不仅是基本法律原则，而且内在地决定了其必得借助种种外在“中介”，方能坐实。
　　 譬如，达到一定年龄、具备一定条件者始负法律责任，否则，不负责任或者由其监护人负责，等等。由此，年龄“划线”及由此而来的出生日期，居然决定了一个人是否对于自己的实质性过失或者犯罪行为承担法律责任，而间接冲击了罪责自负与罪刑法定的实质性正义愿景，不能不说是形式对于实质的胜利。道理很简单，例如依据中国《刑法》的规定，一个虽然未满14岁，但却较为成熟者，虽为主犯，却可能免于刑责，而一个虽然已满16岁，但较为幼稚而天真者，却可能承担刑责，甚至是较重的刑责。如此结果，与人们心中的实质性正义，乃至于自然正义要求相悖，但却符合法律正义，盖因法律正义是一种人为理性致思的结果，而恰成一种人工正义。虽然如此判决的结果可能有悖于一般常识的期待，但是，倘若无此责任年龄及其连带而来的关于责任能力的预设，那么，可能从此将防范擅断的堤坝打开了一个缺口，而彻底有悖于罪责自负与罪刑法定的实在性正义预期。在此情形下，至少就“法律圈”而言，年龄的法律意义是一个常识，从而，以年龄决定刑责等等，并不违背常识，恰恰表明基于刑事责任年龄而来的对于实质性刑责的判定，往往不免是一种基于人为理性的人工正义。
　　 因此，众多的法律规定，特别是私法和司法领域的大量繁复法意，多半表现出人工正义的法意预设和立法憧憬。也就因此，本文下述有关“正义”的论述，多半是在这一总体语境下展开的学思，虽然破解这一人工色彩，中和、软化和抒解积久成习的法律理性的僵化，实现常识与法意的统一，常理与法理的协调，常情与理性的沟通，同样是本文文字希望达成的效果。

　　 作为公平的正义
　　 进而，在此情形下，本文所指的法律正义，是一种作为“公平的正义”，展现的是中国社会语境下的人间公道。我们知道，人们对于正义的诉求通常基于切身的生活之需，而逐级推进，自社会正义、法律正义而通达政治正义。但是，由于任何社会对于社会正义与政治正义均不可能概予满足，特别是政治正义的实现受碍于种种现实条件的制约，因此，人们会调头反转，自法权安排中来寻求社会正义与政治正义的实现。在具有相当公义水准的社会自然如此，在公义严重不足，政治正义尚未提上议事日程的社会，此种路径，避重就轻，不必投鼠忌器，也常常成为一种可欲的正义进路。因而，人们对于公义的需求层级，便变成了自社会正义和政治正义，逐级推展向或者说辗转伸延于法律正义，从法律正义中寻求救济，由此，法权安排成为公平的代名词，法律正义成为公平的化身。
　　 法律正义之所以能够一定程度上提供“公平”，在于就社会正义、政治正义与法律正义而言，与总体上的实质正义逐层减等并行的，却又是程序正义的逐级强化和个案的实质正义内涵的递次上升。就是说，包括社会平等在内的社会正义吁求，总是层出不穷，其实现也总是相对的。因而，才会导致汉娜•阿伦特喟言，“差别是社会的必然构成要素”。换言之，社会平等是并且永远只能是一种美好愿景，而社会分层却是眼面前的现实，一种无法消隐的事实。正是在此，才需要以政治正义补充之、平衡之，譬如，以公民资格的一体享有和应然平等，来中和与化解社会平等不足的困境。因而，诸如“平等”这样的核心诉求成为政治的核心理念，而以选举权和被选举权的“平等”这类法权安排表现之。而法权安排主要表现为实体的立法和程序的司法，分别担负着分配正义与矫正正义的重责，主要从形式和程序上有选择地落实社会正义和政治正义。反过来，若无社会和政治撑腰，法律多半担承不起如此重任。也就因此，法权安排遂以种种人为理性主导下的人工正义来转圜。如以“公民法律面前人人平等”来落实社会平等与政治平等，同时也就是在回避甚至掩盖全体公民在社会和政治层面上实际上的不平等。而就司法程序来看，对于两造权利的同等保护，是在抛弃了其经济能力、社会地位与政治资源之后的一种应然拟制，看似平等，也确乎平等，但实际上可能既不平等，也不公平，所以才会一方面坚守此一平等原则，另一方面，以法律援助等等体制性安排来缓解不平等的现实，而造就一种平等的法律意象，也就是公正的法律场景，而希求达成可欲的法律正义。从而，任何具体个案的判决，不管实际上公平与否，总是实在的，将“公平”即刻兑现的，换言之，必定宣示一定的实质正义内涵的。由此，就社会正义、政治正义与法律正义的内在关联来看，从分配正义而言，法权安排形成了实质正义递减，而程序正义递增的结果；就矫正正义来看，其结果却是实质正义递增，而且永远无法回避对于实质正义的即刻宣示。
　　 正是在此语境下，这一“法律正义”不可能是别的，只能是“公平”，而且，是俗常意义上、常识理性通常所能理解和接受的公平。前文说“一般性地提供分配正义，特殊性地落实校正正义，普遍性地保护交换正义，具体性地祈求结果正义”，即已意味着法制安排所要达成的结果，其中特别是判决结论，不仅是一般的正义宣示，而且，往往只能是个案正义，紧系于具体案情及其特定社会历史语境。而之所以得以称为个案正义，如本文后面的论述将会展示的，正在于它们体现了当下的公平，首先，是平等的诉求和利益分配的可接受性。
　　 毕竟，许多情况下，法律正义是化解“正义的冲突”的机制，而一说到正义，则自然正义、政治正义、法律正义与社会正义等等多重含义纷至沓来，并进而牵连出隐藏其后，作为宏大背景存在的法律治国、道德立国与自由立国的不同语境，翻转过来影响着对于法律正义的界定。因而，一般性地提供分配正义，特殊性地落实校正正义，普遍性地保护交换正义，具体性地祈求结果正义，是法律理性引导下的法律正义应当并且能够承担的基本职责，一以公平为鹄的。而是否公平，首先面对的便是常识理性的检验。

　　四个例证
　　 以“常识”以及道义考量救济法律理性的刚性，而获致法律与人情的和谐，达臻符合法律目的的最佳结果，在中西法制史上均不乏其例。所谓“翁壮叔大，瓜田李下，问清官大老爷该嫁不该嫁”的一问一答，戏剧性地展示了法律理性同时即为一种同情的态度，而法律最终不过是一种过日子的活法这一命题。近年的南京市雨花台区法院判决的“孙梅重婚案”，亦为适例。从学者的论述来看，王泽鉴先生对于物权行为无因性理论的批评，即以“常识”立论。王先生指出，“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一种债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。”同理，王先生认为台湾最高法院1972年“台上字第200号”判决之所以不当，就在于该判决认为当事人之间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。但问题在于
　　 在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，至为显然。[⑩]
　　 上述“一般观念”、“常理”等等，实即笔者此处所谓“常识”或者“常识性智慧”者也，表现了基于生活经验的行为准据意义，也就是关于正义或者公道的俗常表述，而构成法律理性的对应之物，恰可彰显和纠正后者的偏失。
　　 其实，关注法律之为一种俗常智慧，而强调其实践理性的学思，同样是——如果不说更是的话——普通法的绵绵传统。某种意义上可以说，普通法是典型的基于俗常经验、打理人生的审慎理性，而成为照拂日常、规范日常的过日子的有效法子。有效在于“权宜”，即依据常识，在“冲突着的正义”之间善予调解的工夫和功夫。实际上，早在两百来年前，当年的法曹对此既有评议。在针对霍布斯关于法律的著名“对话”所作的评论中，17世纪的英国大法官黑尔爵士曾经出语精辟：
　　 长期的经验能使人充分地发现法律的便利与不便之处，因而，只有最明智的人才可能第一个认识到……法律……乃是长期的、不断重复的经验的产物，它尽管经常被人称为蠢行之集大成，但实际上它是人类最为明智的权宜办法，它会发现那些缺陷，并提供人的理智所不能即刻预见并予以迅速补救的东西。[11]
　　 此种学思和传统，在整个英语法律世界其实一脉相承。一个著名的案例是美国19世纪的Britton v. Yurner 一案。[12] 在本案中，原告同意接受120美元的年薪为被告工作，但却于9个月又18天之后自愿放弃这一工作。鉴于原告并非“故意而有预谋地”违约，最后陪审团判决给予原告95美元的“合理数额”的补偿。被告没有在此讼案中就因为原告的违约造成的损失一并提出诉求，将另案提起。法庭认为此种分解方案有助于增进合约双方的和谐，判认：
　　 社会的一般观念是，受雇的工人应当有权获得其事实上已经履行的服务的报酬，尽管他没有继续完成合同项下的全部工作，这样的合同必须被设想为基于前述的理解而签订的，除非有相反的明示条款。……这条规则，通过要求雇主就他真实得到的服务支付报酬，而雇主则回应因没有彻底完成整个合同所造成的损失，将不会诱惑前者在服务即将届期之际，为避免支付酬金而用恶劣的手段将雇工赶走；也不会纵使后者在约定的时间之前，就以不充分的理由撒手不干了。

　　 常识即善
　　 进而言之，如果说上述论者有关物权行为无因性理论的论述和黑尔爵士的夫子自道，陈述的是法律的常识理性这一秉性，而此一秉性源自生活的“经验”教导的妥协要义的话，那么，Britton v. Yurner 一案的判决理据意欲说明的，就是对于“常识”的认同不仅可能是一种话语策略和论述技巧，而且事关政治正义性，牵连到法的正当性，进而成为一种关于法之善恶的道德考量了。换言之，由此推陈，事关法律正义的常识即善，符合常识、满足常识就是在彰显善、实现善，法律和司法由此获得自己的价值准据，并从此奠立自己的正当性。
　　 对此，吴经熊先生在讲解“正义与善的关系”时的一段论述，平易而精辟地道出了其利害关系：
　　 像我国古代的法学家商鞅及韩非之徒，皆认国家权力为法律的独一无二的渊源，绝对不承认在制定法律以外，还有所谓自然法的，因此把仁义、道德、诗书、礼乐等认为危害公共秩序。这样偏激的主张，结果不但不道德，而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张，是违反天理，不近人情的。所以虽然能致富强于一时，结果还是一发如雷，一败如灰。所谓“法家”实在是真正法治的罪人。[13]
　　 如果从社会公义立论，则“一败如灰”的原因在于违逆公义，而公义的判准在人心中。心者，天理人情的处所也。因此，不妨说包括立法和司法在内的一切制度安排及其运作，最终是否满足关于正义的公众期待，不必完全屈从于常识，但却最好能够符合“常识”，也是一种常识。进而言之，当法律理性与基于世道人心并且表达了天理人情的“常识”发生冲突之时，需要修正的不是自生性的“常识”，而是作为人为理性的法律理性。否则，规则及其适用引发的是不公不义的大众反响，恰恰违背了下文所说的法律的最高宗旨，也是对于法律理性的背叛。毕竟，法律理性的根本精神内核，也是法律的生命所系，同时就是人文精神所要追求的最高价值。
　　 整体而言，刻下中国法律及其程序尚未充盈现代法律理性，法律理性亦未完全体现为法律人的职业心性。缺乏现代法律理性精神及其背后的人文关怀，是导致中国的法律体系未能实现立法者预期的重要原因，也是刻下整个中国法律教育的弊病所在。作为一种职业理性，法律理性不仅形诸实体和程序，而且落实为法律人的身心，蔚然成为法律及其从业者的体质和心性，一种整体性的职业氛围和从业风范。中国达臻这一境界还有相当长的道路，有待跋涉前行。另一方面，基于刻板心智而将法律理性等同于纯粹的技术性或者工具性，罔顾理性本身即为一种同情的态度，是将冷峻与同情揉为一体的产物，导致立法和司法背离常识、常理和常情的情形，也时有发生，同样不利于实现公义。[14]
　　 因此，从实现社会公义，也仅仅是从实现社会公义着眼，则法律之符合“常识性智慧”，法律理性的推导最终不能有违人世的常识、常理和常情，实为一种可操作性的理据，一种妥协性的藉口和接口，也是法律的实践理性品格本身的自然必然性。经此缝缀，将附着于移植而来的法律之中的法律理性与更多体现为本土的“常识”有机结合，假以时日，逐渐砥砺，可能是构建正义的中国语境的必由之路。而何为“本土的常识”及其对于当下法律正义观念的影响，则牵扯到其生发和生活的历史语境，需要引入法律的历史之维。

　　 社会态度不是社会价值
　　 其次，需要区分社会价值与社会态度。[35]“价值”或者“社会价值”表达的是一种道德共识，超越于具体的客体、行为与情境，倾向于提供更为一般的标准，指向更为终极性的目标，因而可能更为接近道德真理，也具有更为恒久的生命力。“态度”或者“社会态度”则不然，多半是基于特殊客体、具体行为和既定情境的判断。对于同一件事情，譬如对于堕胎、器官移植或者同性恋，人们态度迥异，赞成与反对两方势如水火，而极为吊诡的是，双方据以形成针锋相对态度的内在价值则一，即对于人的生命尊严、健康、爱和选择自由的尊重。所以，这也说明，态度常常因人而异，千变万化，所谓“天地长久，风俗无恒”，景纬无异，而海田可变。但是，价值却相对稳定而恒久，数量亦且有限，不可能出现如同态度一般繁多的价值。[36]特别是所谓的基本价值，反映了普遍的道德共识和道德真理，作为人世生活的经纬，多半是相谕共守的数量有限的道德底线，在漫漫时间长河中历经淘洗后相沿不废，为人世生活所必需，也是护守人间秩序的基本结构。其间的情形，正如弥尔顿•罗京所言：
　　 某人所奉守的价值之多，一如其所获知之有关行为和存在的终极状态之可欲的模式，而其态度之多，一如其直接或间接遭逢之特定客体与情形之数。因此，可以想见，价值的数量仅以打计，而态度的数量则以数千计。[37]
　　 以西方废奴运动和妇女解放为例，十九世纪中叶以还，美、英两国法院相继宣布奴隶制度非法，同时，随着经济上的自立和社会自由的扩大，妇女在法律上对于男性依附关系也逐步解除，社会活动与政治参予机会空前扩大。凡此道德转型和社会进步奠基于“不歧视原则”，而后者的正当性深植于“对于人类自由和平等的尊重”这一根本价值，而超越了关于奴隶制、性别关系、家庭角色的纷纭歧异的社会态度。换言之，无论基于何种具体理由而有反对抑或赞成的差别，它们在“自由”和“平等”这一近世人类的根本价值面前，也是法律理性所要皈依的深层道德情感面前，总是站不住脚的。
　　 又如，1992年澳大利亚联邦最高法院关于“玛伯诉昆士兰州”（Mabo v. The State of Queensland）一案的判决，一举推翻了普通法上传统的“无主土地”理论。这份著名的判决所肯认的基本价值，也是该案判决的基本理据之一就是“不歧视原则”，奉行的是一种不分种族、肤色和文化类型的人人平等的道德理想，而以种族和解、社会团结作为自己的社会愿景。而这一点，被认为是普通法的基本价值，也是现代社会的最高德目。[38]正是依此理据，即运用潜藏于“平等对待”这种价值之下的“根本之真理”（fundamental truth）向流俗的态度的挑战，法官始得正视西方殖民者与澳洲原住民的真实历史，赋予法律理性以道德勇气，而使整个判决正当化。其间，法官作为社会精英，秉持社会价值而非社会态度，据理裁判，其所受到的社会和道义压力，可想而知。
　　 说远一点，中国传统治史，推重秉笔直书，虽为悬鹄，但南董之士，确乎代不乏人。他们善善而恶恶，即如刘勰《文心雕龙•史传》所谓，“腾褒裁贬，万古魂动”。转借此意，凡疑难案件，特别是触及敏感道德价值的案件，德沃金氏所谓hard case，法官秉持法律理性，据法原情，独立下判，何尝不是“腾褒裁贬”，而“万人魂动”呢！则法官之担受道义压力，正是其职责所系。也恰恰是独立司法所展现的这种鲜明褒贬，为社会本身的价值选择，赋予了如何处理不可通约的价值的榜样，而为多元社会之多元安排与道德共识之并存不悖，提供了法律解说。
　　 由此，虽然一切判决所立基并实现的均为个案正义，但是，其赖以做出判决的正义理据，不仅包括个案情境，如人们的态度、具体的利益衡量、当下的政策取向等等，而且，更是以基本价值为凭，对于个案情境的裁处，表彰的是一般的人类情感和深层的价值诉求，而非对于“乡愿”或者某种具体“态度”的屈服，更不是仅仅在对特定利益做出法律回应。正是在此，才会产生透过“民意”寻找价值，而且是最为基本的人类价值，将判决奠立于法律正义基础之上并且实现法律正义的必要性。从而，引导出慎重对待“民意”、“社会舆论”或者“公共舆论”，是良法良判的必要前提这一结论。