由于这具“女尸”十分美丽冻人,所以行为人便产生了邪念,将其奸污,但事实上此女并没有死亡,还存有一丝气息,是由于某种原因被错误地鉴定为已经死亡而被搬到了停尸房。
事发后,司法机关查明了案件事实。
首先,无论行为人是否明知是活人,其客观行为都是符合强奸罪构成要件的违法行为,都具有法益侵犯性,事实上,奸淫行为也并没有得到被害人承诺,所以也没有排除构成要件符合性或者违法性。
其次,查明行为人对自己的法益侵害行为具有何种责任,在查明行为人是误将活人当做尸体而实施了奸淫行为的情形下,那么由于行为人没有认识到属于构成要件要素的“妇女”(死亡的妇女不是真正的“妇女”,换言之,死人不可能有性的自己决定权),因而也不可能认识到自己的行为侵犯的是妇女的性的自己决定权或者认识到自己的行为属于强奸行为,因而也就不可能有强奸罪的故意。
显然行为人存在抽象的事实认识错误,即主观上是侮辱尸体的故意,客观上却发生了符合强奸罪的危害后果,根据法定符合说,必须在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。那么,虽然客观上奸淫的是活人,但由于活人也能够被评价为尸体(张明楷:“将强奸行为评价为侮辱行为,不存在障碍。此外,既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪,那么,没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且,人体与‘尸体’具有重合的要素,只不过人体存在多于‘尸体’的要素。”——张明楷《刑法学》第256页,注释[58]),所以应在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯,即侮辱尸体罪的既遂。
本人认为上述案例认定为侮辱尸体罪的既遂虽然具有一定的合理性,但也存在疑问。如所周知,成立未遂犯要求存在侵害法益的危险(威胁),既遂犯的成立则要求对法益造成了实害。在行为人误将包内的枪支当做普通财物而予以盗窃了的场合,虽然不成立盗窃枪支罪,但成立盗窃罪,因为枪支能够被评价为普通财物,也就是行为对象具有重合的性质,而且法益也存在重合,即盗窃枪支的客观行为也同时侵犯了他人对财物的占有。但上述案例中,很难说强奸罪与侮辱尸体罪的保护法益之间存在重合,如果认为侮辱尸体罪是实害犯,难么客观上没有对侮辱尸体罪的法益造成实害,则不可能认为成立侮辱尸体罪的既遂犯。况且,单纯侮辱尸体的行为如何区分既遂与未遂也存在一定的困难,这也取决于侮辱尸体罪的罪名性质及保护法益,所以侮辱尸体罪的保护法益到底如何还值得研究。
事发后,司法机关查明了案件事实。
首先,无论行为人是否明知是活人,其客观行为都是符合强奸罪构成要件的违法行为,都具有法益侵犯性,事实上,奸淫行为也并没有得到被害人承诺,所以也没有排除构成要件符合性或者违法性。
其次,查明行为人对自己的法益侵害行为具有何种责任,在查明行为人是误将活人当做尸体而实施了奸淫行为的情形下,那么由于行为人没有认识到属于构成要件要素的“妇女”(死亡的妇女不是真正的“妇女”,换言之,死人不可能有性的自己决定权),因而也不可能认识到自己的行为侵犯的是妇女的性的自己决定权或者认识到自己的行为属于强奸行为,因而也就不可能有强奸罪的故意。
显然行为人存在抽象的事实认识错误,即主观上是侮辱尸体的故意,客观上却发生了符合强奸罪的危害后果,根据法定符合说,必须在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。那么,虽然客观上奸淫的是活人,但由于活人也能够被评价为尸体(张明楷:“将强奸行为评价为侮辱行为,不存在障碍。此外,既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪,那么,没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且,人体与‘尸体’具有重合的要素,只不过人体存在多于‘尸体’的要素。”——张明楷《刑法学》第256页,注释[58]),所以应在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯,即侮辱尸体罪的既遂。
本人认为上述案例认定为侮辱尸体罪的既遂虽然具有一定的合理性,但也存在疑问。如所周知,成立未遂犯要求存在侵害法益的危险(威胁),既遂犯的成立则要求对法益造成了实害。在行为人误将包内的枪支当做普通财物而予以盗窃了的场合,虽然不成立盗窃枪支罪,但成立盗窃罪,因为枪支能够被评价为普通财物,也就是行为对象具有重合的性质,而且法益也存在重合,即盗窃枪支的客观行为也同时侵犯了他人对财物的占有。但上述案例中,很难说强奸罪与侮辱尸体罪的保护法益之间存在重合,如果认为侮辱尸体罪是实害犯,难么客观上没有对侮辱尸体罪的法益造成实害,则不可能认为成立侮辱尸体罪的既遂犯。况且,单纯侮辱尸体的行为如何区分既遂与未遂也存在一定的困难,这也取决于侮辱尸体罪的罪名性质及保护法益,所以侮辱尸体罪的保护法益到底如何还值得研究。