犯罪中止与犯罪未遂在通常的例子中其实不难判断。
判断中止的任意性,一般而言,主观说是妥当的。主观说认为,行为人中止的动机是基于外部障碍的认识时,就是未遂,此外的场合均为中止。其判断标准是德国学者弗兰克的公式,即“能达目的而不欲是中止,欲达目的而不能为未遂”。
不论事实上是否存在外部障碍,只要行为人意识到有障碍并因此停止犯罪,就只能成立未遂。例如,甲只带了五颗子弹,射完了都没有打中,此时他认识到枪里已经没有子弹了,不可能将对方杀死,便回去了,只能成立未遂。
反之,即便客观上存在足以阻止犯罪完成的障碍,但行为人在对此缺乏认识的情况下出于己意中止犯罪,应当成立犯罪中止。例如上例中,甲虽然打完了所有子弹,但确认为枪里还有子弹(对客观障碍没有认识),能够继续实施射击,但出于自己的意思而放弃继续实施杀人行为的,成立犯罪中止。