八、霍格沃茨的校规(中)
关于统治者倾向于遵守规则就分析到这里。再来回应留言的第二条:“既然哈利是一个不太遵守既定的规则的人,为什么还说哈利是优秀的统治者呢?”
其实英美规则观念说全了一共四句话:
1、统治者重视规则,2、但不束缚于规则,3、平民畏惧规则,4、又想彻底摆脱规则。
按照邓正来老师的说法,观念3就是中国法理学中的“法条主义”,观念4就是“权利本位”。观念4我们已经分析过,就是中国法学中那些把欲望放在理性之上,只讲权利不讲义务,天天用“公民有权得到”(其实就是“国家应该免费”)的空头支票诱惑麻瓜们的学说,不再展开了。下面我们分析23,这两句话其实是一句话。
这次我们从中文概念开始。在现代汉语中,法律是个并列式复合词,由“法”和“律”两个词素组成。大家有没有想过,“法”和“律”有什么区别?
有女生站起来发言:我可以接受嫁给律师,但不能接受嫁给法师。
这位同学请坐,嫁人的问题,第十篇再讨论,先容本宅讲几句正课。这次是我的本行,中国法制史。
在古汉语中,“法”和“律”曾经是不同的概念。“律”原指音律,因为音阶整齐如尺,又转引为“整齐划一”,商鞅变法之后,一直表示王朝的制定法,从《秦律》一直用到《大清律》。
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“法”的古字为灋,从水,从廌去,廌即“獬豸”,它的形象现在是法律出版社的商标,其实就是中国版的独角兽。传说此兽通神,能去不直之人。古代圣贤于水边审案,常以此兽断疑难之狱。战国李悝作《法经》,用这个词表示“正义的审判”,他的门徒即称为“法家”。到商鞅变法时,“改法为律”,这个词改指国家的大政方针,如“变法”、“祖宗之法”。
这种语言学上“两个法律”的现象,在英语中也有。英语中有两个与法律相关的单词:法律law和权利right,比如人们常说的,英美国家的法律重视权利、保护人权(human right)、法律以权利为本位,等等。Law相当于“律”,right相当于“法”,这两个词的差别,其实是贵族和平民法律观念的差别,准确的说,是贵族重视right,而平民重视law。
让我们把视角放大一些,整个西方法律观念都受罗马法影响, right和law都源于两个更古老的拉丁语词汇:ius和lex。
关于ius,按照罗马法学家的说法,“ius来自于正义iustita” (乌尔比安),“人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius”(保罗),主要指不拘泥于具体形态的正义,也就是道德意义上的法。而Lex原指元老院决议和平民大会决议,主要表示形式意义上的成文的法律,像《十二表法》,就是lex而不是ius。
受罗马法影响,欧洲主要语言中都有两个表示“法律”的词汇:
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表中第一列,大体上可以翻译成“右面;正确;权利”,主要表示“道德意义上的法律”。第二列,一般被我们翻译成“法律”,实际上主要是表示“条文意义上的法律”。
在现代汉语中,“法”和“律”联合成了一个词:“法律”,这和我们现在的唯物主义哲学体系是对应的,因为我们的哲学是一元论的。但是,凡是贵族精神占优势的时代,比如春秋战国、古罗马和现代英美,“法”、“律”总要分为两个词,这就和哲学上的“二元论”有关系了。大家还记得,从柏拉图到圣奥古斯丁再到康德,西方哲学千变万化,总是坚持某种二元论,也就是实体和意义分离,这种哲学观念体现在法学中,就是“right”、“law”的分离。
为什么要分离呢?
【因为right要领导law。或者说,贵族要统治平民。 】
用柏拉图的学说,right相当于理想国的法,law相当于现实中的法。用圣奥古斯丁的学说,right相当于神法,law相当于人法。用康德的学说,law是可知的现象,right是不可知的实体。在当代法学中,law就是法律条文,而right就是法律解释。
每个人都看得到法律条文,问题是,文字构成的条文有无数含义,需要解释,没有律师,你永远不知道条文是什么意思。前面说过,咒语本身没有意义,律师争斗的对象是人。有人就有思想,就有解释的可能。因此用一部完美的法典解决一切问题的设想是不可能的。刑法典算是很成熟了,但是如果法条可以直接拿来判案,律师们天天还在法院忙什么呢?